ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5075/2019

Ședința publică din data de 25 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, anularea Deciziei nr. 320/02.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Nota de constatare nr. x/24.08.2015 privind proiectul cod SM1S 3049 cu titlul "Modernizare și consolidare DJ 670 Marga (DJ607B) - Baia de Aramă (DN 67D) km 21+350 - 56+650, județul Mehedinți)", beneficiar: Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți și desființarea măsurilor de corecție financiară.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3535 din 15 noiembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că solicitarea dovezii atestării de către Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România a fost făcută, fără a fi considerată o cerință restrictivă, deoarece în conformitate cu prevederile art. 176, lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la "capacitatea de exercitare a activității profesionale".

Cerința a fost acceptată și de către ofertanții interesați, care nu au solicitat clarificări în legătură cu această cerință și nici de către ANRMAP sau UCVAP, care nu a emis Note intermediare și Avize consultative, cu toate că, nu numai că anunțul de participare a fost postat pe SEAP dar a și fost transmis UCVAP-ului odată cu înștiințarea nr. 4428/27.05.2009 și Fișa de prezentare, așa cum reiese din confirmarea transmiterii prin fax a documentelor.

Prin această solicitare, autoritatea contractantă a dorit să obțină confirmarea din partea unei asociații profesionale cu privire la capacitatea ofertanților de a executa lucrări de drum iar, prin aceasta, nu a îngrădit dreptul la libera asociere, cerința fiind frecvent solicitată, așa cum rezultă din documentațiile publicate în SEAP cu ocazia documentării pentru întocmirea documentației de atribuire pentru acest contract, iar Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România era singura din acest domeniu.

Atâta timp cât nici un potențial ofertant n-a solicitat retragerea acestei cerințe din fișa de date a achiziției, iar persoanelor juridice/fizice străine nu li s-a solicitat apartenența la aceasta asociație, ci la orice altă asociație profesională - așa cum se specifică în secțiunea V.2. din fișa de date a achiziției - nu a fost încălcat în niciun fel principiul proporționalității, reținut ca motiv al aplicării corecției.

Recurenta mai precizează că ANRMAP, cu toate că această cerință a fost solicitată în aproape toate anunțurile de participare pentru atribuirea contractelor de lucrări de drumuri din acea perioadă și cea precedentă, nu a emis până la apariția Ordinului 509/14.09.2011, nici o altă precizare cu privire la această cerință, ceea ce presupune că aceasta era considerată corectă chiar de cel care reglementează domeniul achizițiilor publice în România. Abia în Ordinul 509/14.09.2011 a apărut, ca cerință restrictivă, cu următoarea formulare:

"Ofertantul/Candidatul trebuie sa dețină certificat de atestare profesională emis de diverse entități în baza unor regulamente proprii ce nu au la bază acte normative."

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că atât excepția nulității cât și recursul sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere următoarele considerente.

În ceea ce privește excepția nulității recursului

Analizând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de către intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Înalta Curte apreciază că aceasta este neîntemeiată, având în vedere faptul că, prin cererea de recurs, recurenta a formulat critici care se circumscriu motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că nu se poate reține lipsa motivelor în sensul prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.

Pe fond, Înalta Curte constată că din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare nr. x/24.08.2015, MDRAP a aplicat o corecție financiară de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. x/21.08.2009 pentru neregula constând în stabilirea unei cerințe de calificare apreciate ca nelegale- solicitarea atestatului Asociației Profesionale de Drumuri și Poduri din România, cerință care nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

În anunțul de participare publicat în mai 2009, la Secțiunea III.2.1- "Situația personală a operatorilor economici" pct. 8, reclamanta, autoritatea contractantă, a stabilit cerința:

"Ofertanții care participă la procedură trebuie să facă dovada că sunt atestați de Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România, prin prezentarea în copie a certificatului de atestare în valabilitatea menționată de emitent (lipsa atestatului este eliminatorie)."

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personala a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economica și financiară;

d) capacitatea tehnica și/sau profesionala;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Totodată, art. 177 alin. (2) din același act normativ prevede că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urma având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideă necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

De asemenea, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Simpla dorință a autorității contractante de a obține confirmarea din partea unei asociații profesionale cu privire la capacitatea ofertanților de a executa lucrări de drum, nu este suficientă și nu justifică indeplinirea condițiilor legale în ceea ce privește criteriul de calificare specificat în cadrul art. 176 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de buna execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind masurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

g) informații privind partea/părțile din contract ce urmează să fie îndeplinite de către subcontractanți și specializarea acestora.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Potrivit legislației, se reține faptul că, pe de o parte deținerea acestui certificat nu este obligatorie pentru executarea lucrărilor menționate în contractul de achiziție publică, iar pe de altă parte, potrivit cap III, art. 6 din Statutul Asociației Profesionale de Drumuri și Poduri din România, solicitanții atestatului trebuie să fie membri ai asociației.

Prin solicitarea unui certificat din partea acestei asociații profesionale constituită conform principiului liberei asocieri (Asociația Profesională de Drumuri și Poduri este o persoană juridică autonomă, organizație profesională de utilitate publică fără scop lucrativ), în mod eronat autoritatea contractantă asimilează deținerea acestui "document" unui standard profesional.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care au în obiectul de activitate codul CAEN corespunzător execuției de lucrări, dar nu dețineau un atestat de la Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România sau a unei alte asocialii care să elibereze un certificat echivalent, prin condiționarea deținerii unui atestat eliberat numai membrilor unei asociații și în același timp obligarea celor care doresc să participe la procedura de achiziție, dar care nu au un astfel de document, să devină membrii ai unei asociații, situație care contravine dreptului și libertății de asociere.

În ceea ce privește afirmația recurentei-reclamante cu privire la faptul că asupra contractului la care structura de control a dispus corecții, s-ar fi pronunțat anterior alte instituții, respectiv UCVAP, ANRMAP, în sensul că nu au fost identificate încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice, Înalta Curte apreciază că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit art. 322 si 323."

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect, legal, starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți împotriva sentinței civile nr. 3535 din 15 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 octombrie 2019.