ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5550/2019

Ședința publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 29 iunie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta societatea A. S.A. Timișoara în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat: anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.12.2015, prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, în cuantum de 2.342.982,06 RON fără TVA; anularea Deciziei privind soluționarea contestației administrative, emisă sub nr. x/08.01.2016; exonerarea de la plată și restituirea sumei stabilite cu titlu de corecție financiară; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.

În subsidiar, reclamanta a solicitat a se reține că, în baza prevederilor O.G. nr. 15/2013, creanța bugetară ce face obiectul notei de constatare se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013 și în temeiul art. 8 din acest act normativ, ar trebui să se recupereze de Autoritatea de Management POS Mediu în conturile aferente POS Mediu 2007-2013 și în conturile de la bugetul de stat, din sumele alocate Ministerului Fondurilor Europene de la poziția distinctă din cadrul titlului 56 "Proiecte cu finanțare din fonduri externe nerambursabile (FEN) post aderare".

Prin sentința civilă nr. 348 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta societatea A. S.A. Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu.

Împotriva sentinței civile nr. 348 din 21 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta societatea A. S.A. Timișoara, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici de nelegalitate în privința sentinței atacate:

Instanța de fond nu a formulat aprecieri cu privire la legalitatea sau nelegalitatea sesizării, potrivit căreia ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința privind calitatea de antreprenor în contractul prezentat pentru probarea experienței similare, fiind doar subantreprenor.

În plus, susținerea primei instanțe în sensul că lucrările executate de către B. reprezintă o parte din ceea ce presupune construcția/reabilitarea unei stații de epurare cu treaptă terțiară, este neîntemeiată, deoarece aspectele invocate de organele de control sunt de natură pur tehnică, iar comisia de evaluare a ofertelor depuse, spre deosebire de comisia de control a AM POS Mediu, a fost constituită din experți tehnici ai societății, care, în urma analizei documentelor depuse de ofertant, au considerat oferta conformă.

Din moment ce prin Declarația de referință, compania C. a confirmat execuția contractului menționat in formularul F7 de către B., iar tot printr-o Declarație de referință, beneficiarul final Regia Autonomă Comunală și de Locuințe Senta a confirmat că B., în perioada 2008-2010, a participat la construcția și testarea instalației de purificare a apelor reziduale comunale a comunei Senta și că instalația în cauză, de purificare a apelor reziduale, care este dimensionată pentru încărcare biologică de 17.000 PE, pentru încărcare hidraulică de 3.500 mc/zi și treaptă terțiară de purificare a fost realizată, comisia de evaluare a apreciat că ofertantul câștigător a executat lucrări de reabilitare a unei stații de epurare.

Asocierea B. a mai prezentat în formularul F7 ca și contract similar realizat în ultimii 5 ani, "Stație de epurare a apelor uzate la fabrica de înghețată D. SA", iar la solicitarea autorității contractante, prin adresa nr. x/16.04.2015, beneficiarul D. S.A. a confirmat că stația de epurare a apelor uzate de la fabrica de înghețată a fost proiectată și realizată de firma B., în perioada 01.07.2010 - 22.06.2011, în baza contractului x/2010 din data de 01.07.2010, și are executată treaptă terțiară de eliminare a fosforului și azotului.

Comisia de licitație, din care au făcut parte și specialiști în tehnologie, a considerat că ofertantul a îndeplinit cerința privind experiența similară prin contractul "Bazin de aerare și bazin de decantare adițional din cadrul instalației de purificare a apelor reziduale din orașul Senta", deoarece bazinul de aerare și decantoarele secundare reprezintă elementul cheie al unei stații de epurare cu treaptă terțiară.

În mod nelegal instanța de fond a respins solicitarea formulată, în subsidiar, de către societatea reclamantă, deoarece creanța bugetară ce face obiectul notei de constatare, se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013.

Aceste dispoziții legale precizează care sunt situațiile în care creanțele rezultate din corecțiile financiare și sumele de recuperat, se vor suporta de la bugetul de stat, stabilind anumite condiții care trebuie să fie îndeplinite de contractele în cadrul cărora au fost aplicate corecții financiare. Printre aceste situații se numără și situația contractelor de achiziție publică a căror procedură de atribuire a fost inițiată începând cu data de 01 octombrie 2011 și pentru care documentația de atribuire a fost evaluată și aprobată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

În cauză, contractul în discuție îndeplinește condițiile prevăzute de art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013, fiind evident că legiuitorul nu a dorit să excludă de la suportarea de la bugetul de stat nicio neregulă constatată în cadrul unor contracte a căror documentație de atribuire a fost verificată de ANRMAP.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul-pârât a susținut, în esență, că instanța de fond a interpretat în mod corect prevederile legale incidente, constatând că ofertantul câștigător nu a îndeplinit condiția experienței similare impuse de autoritatea contractantă, având în vedere că în cadrul contractului prezentat, acesta a îndeplinit un procent de 30% din lucrările aferente unui contract de construcție/reabilitare stație de epurare cu treaptă terțiară, având calitatea de subcontractor, iar pentru a analiza îndeplinirea cerințelor solicitate erau necesare precizări suplimentare.

În mod corect prima instanță a apreciat că nu sunt incidente dispozițiile O.G. nr. 15/2013, motivat de faptul că atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinește toate cerințele impuse în documentația de atribuire, nu face obiect de verificare din partea ANRMAP.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat.

Criticile recurentei-reclamante societatea A. S.A. Timișoara circumscrise motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, cu referire la abaterea reținută în sarcina societății prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.12.2015, sunt neîntemeiate.

Prin Nota de constatare mai sus menționată, autoritatea publică pârâtă a reținut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a declarat câștigătoare oferta unei firme care nu îndeplinea criteriul de calificare solicitat, respectiv, experiență ca antreprenor într-un contract care să fi implicat construcția/reabilitarea unei stații de epurare a apei uzate cu treaptă terțiară, pentru considerentul că societatea câștigătoare nu a avut calitatea de antreprenor, iar lucrările realizate nu au avut același grad de complexitate cu cele privind construcția/reabilitarea unei stații de epurare a apei uzate cu treaptă terțiară.

Astfel, pentru a proba cerința experienței similare, specificată în documentația de atribuire, ofertantul câștigător, reprezentat de Asocierea B. - E. S.R.L., a depus formularul nr. 7 în care este descris contractul nr. x/08/27.11.2009, al cărui obiect l-a reprezentat construcția unui bazin de aerare și a unui bazin de decantare adițional din cadrul instalației de purificare a apelor reziduale a orașului Senta. Contractul menționat este parte integrantă a contractului "Instalație de purificare a apelor reziduale comunale a orașului Senta", în cadrul căruia firma câștigătoare B. a avut calitatea de subcontractor, iar procentul lucrărilor executate a fost de 30%.

Susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora ofertantul declarat câștigător a îndeplinit cerința vizând calitatea de antreprenor în cadrul contractului prezentat pentru probarea experienței similare, sunt neîntemeiate.

Fără a se contesta că legislația în materia achizițiilor publice nu restricționează participarea la procedură a ofertanților cu experiență similară realizată în calitate de subantreprenori, se reține, că în speță, împrejurarea că ofertantul câștigător, în calitate de subcontractor, a îndeplinit un procent de 30% din lucrările aferente unui contract de construcție/reabilitare stație de epurare cu treaptă terțiară, nu demonstrează existența experienței necesare în realizarea unui nou contract similar, în care acest operator economic va avea calitatea de executant principal.

În legătură cu aspectul analizat, este de precizat că urmare a clarificărilor solicitate potrivit raportului de audit nr. x/30.07.2105, autoritatea contractantă nu a oferit lămuririle necesare cu privire la calitatea de subcontractor a ofertantului câștigător, în cadrul contractului prezentat pentru a dovedi experiența acestuia ca antreprenor. Mai mult, autoritatea contractantă a apreciat că lucrarea a fost executată exclusiv de către ofertant care, în situația dată, ar fi îndeplinit criteriul de calificare solicitat.

Totodată, analizând înscrisurile existente la dosar, în mod judicios prima instanță a reținut că societatea câștigătoare a efectuat în cadrul contractului nr. x/08/27.11.2009, în calitate de subantreprenor, doar lucrări de terasament, de betonare și de hidromontaj la construcția bazinului de aerare și a bazinului de decantare adițional, care ar reprezenta doar o parte din lucrările pe care le implică construcția/reabilitarea unei stații de epurare cu treaptă terțiară, nefiind identificate alte documente care să dovedească întocmai îndeplinirea condiției vizând experiența similară.

Contrar susținerilor recurentei, lucrările de terasament și betonare sunt specifice oricărei activități de construcții, iar lucrările de hidromontaj realizate de către ofertantul câștigător, nu au fost suficient de detaliate în documentele justificative pentru a demonstra îndeplinirea condiției de experiență, solicitată de autoritatea contractantă. De asemenea, aceste lucrări se referă doar la bazinul de aerare și la bazinul de decantare adițional, care constituie o parte din fluxul tehnologic complet al unei stații de epurare.

În ceea ce privește adresa nr. x/16.04.2015, prin care beneficiarul D. S.A. a comunicat detalii referitoare la contractul "Stație de epurare a apelor uzate la fabrica de înghețată D. SA", prezentat de ofertant în formularul F7 drept un contract similar, se constată că această adresă nu a fost însoțită de un proces-verbal la terminarea lucrărilor/de punere în funcțiune/de recepție finală, motiv pentru care, nu poate fi luată în considerare pentru dovedirea îndeplinirii cerinței în litigiu.

În condițiile arătate, este corectă constatarea instanței de fond potrivit căreia ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit, în totalitate, criteriile de calificare și selecție impuse prin anunțul de participare și fișa de date a achiziției.

Înalta Curte constată că este fondată critica recurentei-reclamante în ceea ce privește solicitarea formulată în subsidiar, în sensul ca suma aferentă corecției financiare să fie suportată de la bugetul de stat, potrivit art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013.

În dezacord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că situațiile în care pot fi suportate de la bugetul de stat sumele aferente unor corecții financiare, nu se reduc la cele care vizează abateri ce privesc conținutul documentației de atribuire aferentă procedurii de achiziție, întrucât această interpretare ar echivala cu o limitare a tipului de neregulă constatată, ceea ce contravine normei legale în discuție, care, potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 15/2013, se aplică abaterilor constatate în orice fază a derulării procedurii de achiziție, singurele excepții în acest sens fiind prevăzute la art. 6 din acest act normativ.

Cum în cauză, procedura de atribuire a contractului a fost inițiată după data de 01.10.2011, beneficiarul se încadrează în categoria celor prevăzuți la art. 1 din O.G. nr. 15/2013, iar documentația de atribuire a fost evaluată și aprobată de ANRMAP, conform H.G. nr. 525/2007, cu modificările și completările ulterioare, fără a exista modificări aduse documentației de atribuire intervenite după data publicării anunțului de participare, pentru a putea fi exceptat contractul de la aplicarea O.G. nr. 15/2013, se reține că suma aferentă corecției financiare aplicate prin Nota de constatare a neregulilor nr. 19276/10.12.2015, se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din acest act normativ.

În raport de argumentele arătate anterior, urmează a se dispune anularea, în parte, a actelor administrative atacate prin cererea dedusă judecății, în ceea ce privește constatarea referitoare la neîncadrarea reclamantei în condițiile prevăzute de O.G. nr. 15/2013, reținându-se că reclamanta se încadrează în prevederile acestui act normativ în privința suportării corecției financiare de la bugetul de stat.

Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 497 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamanta societatea A. S.A. Timișoara, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va admite, în parte, cererea de chemare în judecată, va anula, în parte, Decizia nr. 247/08.01.2016 și Nota de constatare a neregulilor nr. 19276/10.12.2015, în ceea ce privește constatarea referitoare la neîncadrarea reclamantei în condițiile prevăzute de O.G. nr. 15/2013, urmând a se reține că societatea se încadrează în prevederile acestui act normativ în privința suportării corecției financiare de la bugetul de stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.A. Timișoara împotriva sentinței civile nr. 348 din 21 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând: admite, în parte, cererea de chemare în judecată.

Anulează, în parte decizia de soluționare a contestației nr. 247/08.01.2016 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.12.2015, în ceea ce privește constatarea referitoare la neîncadrarea reclamantei în condițiile prev. de O.G. nr. 15/2013.

Constată că reclamanta A. S.A. Timișoara se încadrează în prevederile O.G. nr. 15/2013, în ceea ce privește suportarea corecției financiare de la bugetul de stat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.