ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4807/2019

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Prin cererea formulată la data de 20 martie 2017, reclamanta S.C. A. S.A. Vâlcea a solicitat: - anularea hotărârii de respingere a modificării licenței audiovizuale nr. x din data de 22.07.1993 și a deciziei de autorizare audiovizuală nr. x din 2.09.2003, prin modificarea amplasamentului stației de emisie din cartierul Fețeni al municipiului Rm. Vâlcea pe Vârful Muntelui Cozia și a frecvenței de emisie de la 89,0 MHz la 100,2 MHz, hotărâre comunicată de pârâtul Consiliul Național la Audiovizualului prin adresa nr. x din 26.09.2016; - obligarea pârâtului să modifice licența audiovizuală nr. x din data de 22.07.1993 și decizia de autorizare audiovizuală nr. x din 2.09.2003, prin modificarea amplasamentului stației de emisie din cartierul Fețeni al municipiului Rm. Vâlcea pe Vârful Muntelui Cozia și a frecvenței de emisie de la 89,0 MHz la 100,2 MHz, conform acordului eliberat de Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) în data de 9.03.2016.

Hotărârea primei instanțe. Prin sentința nr. 130/F-cont din data de 26 iunie 2017 Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins excepția tardivității invocată de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului. A respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului.

Cererea de recurs. Împotriva sentinței nr. 130/F-cont din data de 26 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A.. Își întemeiază motivele de recurs pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și arătă că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material. 1. Instanța a aplicat greșit dispozițiile art. 52 alin. (1) teza 1 din Legea nr. 504/2002 care prevăd că licența analogică sau digitală se eliberează pe baza unui concurs, în cazul unui serviciu de programe difuzat pe cale radioelectrică terestră și dispozițiile art. 3 din Decizia CNA nr. 277/2013 potrivit cărora licența audiovizuală se acordă prin concurs în cazul difuzării pe cale radioelectrică terestră. Cele două texte de lege sunt aplicabile procedurii de acordare a licenței audiovizuale, care diferă în mod substanțial față de procedura de modificare a licenței audiovizuale. Subliniază faptul că reclamanta nu a solicitat acordarea unei noi licențe audiovizuale. A solicitat modificarea celei existente, astfel încât să fie remediate problemele tehnice care împiedică recepționarea postului de radio în mod eficient și calitativ de către beneficiarii serviciului. Înrăutățirea accentuată a calității recepției se datorează, fără doar și poate, modului defectuos în care statul român, prin organismele sale abilitate, a înțeles să gestioneze și să administreze spectrul frecvențelor radio, cu încălcarea obligațiilor sale prevăzute de art. 9 paragraful (1) al Directivei 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului din data de 7 martie 2002 și art. 23, alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011 privind comunicațiile electronice. In cauză, aplicabilă era Procedura privind modificarea unor parametri prevăzuți atât în licența audiovizuală cât si în licența de emisie cuprinsă la punctul V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA și ANCOM din 28 iunie 2013, dispoziții încălcate de instanța de fond. Textul de lege încălcat prevede că: 2) In cazul in care titularul licenței de emisie/licenței de utilizare a frecventelor radio in sistem digital terestru solicita modificarea zonei de difuzare din licența audiovizuala, părțile vor colabora după cum urmează: a) cererile cu acest continut depuse la ANCOM vor fi direcționale către CNA, solicitantul fiind înștiințat în mod corespunzător; b) în cazul in care rezultatul analizei realizate in cadrul CNA este favorabil, CNA va transmite solicitantului un acord de principiu referitor la schimbarea zonei de difuzare; o copie a acordului de principiu se va transmite și către ANCOM; c) in urma comunicării acordului de principiu din partea CNA, solicitantului i se va pune in vedere sa depună, la ANCOM, o cerere de analiza tehnica a compatibilității frecventei deținute prin licența cu noua zona de difuzare; in cazul in care aceasta frecventa nu este compatibila cu asignarile/alocarile existente și planificate, in limita posibilităților tehnice, ANCOM poate determina o noua frecventa in zona solicitata; d) ANCOM va informa CNA, precum și pe titularul licențelor, asupra rezultatului analizei tehnice efectuate; e) in cazul in care rezultatul analizei tehnice este pozitiv, iar CNA nu a înregistrat nici o ah cerere de infiintare a unor noi stații de radiodifuziune/televiziune pentru zona identificata de solicitant, licența audiovizuala va fi modificata ulterior, ANCOM urmând sa modifice licența de emisie/licența de utilizare a frecventelor radio in sistem digital terestru, conform procedurii prevăzute de lege. Reclamanta și-a îndeplinit obligațiile stabilite de cele două organisme. Astfel, prin Cererea nr. x/18.02.2016 a solicitat Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) schimbarea amplasamentului stației de radiodifuziune din Cartierul Fețeni al mun. Rm. Vâlcea pe Vf. Cozia, județul Vâlcea. Prin Adresa nr. x din 9.03.2016 ANCOM a comunicat că, în urma analizei de compatibilitate cu celelalte stații de radiodifuziune, a rezultat că acest lucru poate fi posibil numai cu schimbarea frecvenței în 100.2 MHz și puterea radiată maximă (PARmaxim) de 50W. Totodată, i s-a pus în vedere să obțină licența audiovizuală de la CNA, modificată conform noii frecvențe. Prin adresa din 24 martie 2016, a solicitat intimatului CNA modificarea licenței audiovizuale prin schimbarea amplasamentului stației de emisie și a frecvenței de emisie determinată de ANCOM în limita posibilităților tehnice. Faptul că ANCOM nu și-a îndeplinit obligația asumată față de CNA la pct. 2 lit. a) din Procedura V cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013 și prin urmare, nu există un acord de principiu al CNA, nu îi este imputabil. Față de intimatul CNA recurenta nu are nici o obligație. Dimpotrivă, intimatul avea obligația să modifice licența audiovizuală, în măsura în care nu exista nici o cerere de înființare a unor noi stații de radiodifuziune/televiziune în pentru zona identificată. Dovada faptului că, la data formulării cererii sale, nu exista nici o altă cerere de înființare a unor stații de radiodifuziune/televiziune în zonă, este faptul că CNA nu și-a motivat soluția de respingere pe acest considerent și nici nu a invocat un astfel de impediment în timpul procesului. Prin urmare, nu exista nici un motiv pentru care cererea să nu fi fost admisă, cu sau fără acord de principiu, situație în care refuzul intimatei este în mod evident nejustificat. In ceea ce privește acordul de principiu, astfel cum este reglementat la pct. 2, lit. a) din Procedura V cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, reprezintă un mod arbitrar și discreționar de soluționare a unei cereri, în dezacord cu principiile de drept european. Practic, nu sunt stabilite criterii clare pe care CNA trebuie să le aibă în vedere în analiza pe care o efectuează. Această lipsă de criterii prestabilite și predictibile, asociată cu modul de soluționare a cererilor de către CNA prin supunere la vot, conform art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, nu este în acord cu: dispozițiile art. 9, paragraful (1), teza a doua al Directivei 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002, potrivit căruia statele membre se asigură că alocarea spectrului utilizat pentru serviciile de comunicații electronice și emiterea autorizațiilor generale sau acordarea drepturilor individuale de utilizare a acestor frecvențe radio de către autoritățile naționale competente se bazează pe criterii obiective, transparente, nediscriminatorii și proporționale; și nici cu dispozițiile art. 20, paragraful (4) al Directivei 2002/21/CE care prevede obligația autorității naționale în reglementare de a comunica părților o expunere completă a motivelor pe care se bazează decizia. In orice caz, ANCOM a autorizat schimbarea amplasamentului stației de emisie radio, identificând o nouă frecvență compatibilă, fără a fi împiedicată de lipsa acordului de principiu al intimatei CNA. Argumentul instanței potrivit căruia nu se poate realiza o modificare a frecvenței de emisie pe calea solicitării de modificare a frecvenței de emisie deoarece deoarece nu este în spiritul reglementărilor europene ca o nouă frecvență să fie acordată pe calea modificării licenței audiovizuale, ci pe calea concursului este unul greșit. Cu excepția acordului de principiu prevăzut la pct. 2 lit. b) din Procedura V cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, această procedură este în acord cu principiile enumerate chiar de instanță în considerentele hotărârii, în sensul că ea conține criterii obiective, transparente și nediscriminatorii. Cererea de modificare a parametrilor tehnici cu modificarea frecvenței de emisie poate fi admisă doar dacă ANCOM identifică o frecvență liberă și compatibilă din punct de vedere tehnic cu cele alocate altor utilizatori, și doar dacă nu există cereri pentru înființarea unor noi stații de radiodifuziune/televiziune în pentru zona respectivă, caz în care frecvența este scoasă la concurs. Prin urmare, există garanții suficiente de protejare a interesului public, în special nevoia de a asigura transparența și supravegherea reglementară a unor astfel de transferuri. Procedura este și necesară, deoarece permite remedierea unor situații nedorite și prejudiciabile pentru posturile de radio care, datorită modului de administrare a spectrului de frecvențe din România, întâmpină probleme tehnice ce au ca rezultat calitatea scăzută a recepției în zona de emisie. A arătat mai sus că procedura ce trebuia respectată era cea cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013. De asemenea, a arătat că și această procedură este în acord cu principiile enumerate chiar de instanță în considerentele hotărârii, în sensul că ea conține criterii obiective, transparente și nediscriminatorii. În concluzie, în mod greșit instanța a făcut aplicarea normelor de drept material intern care reglementează procedura acordării licenței audiovizuale, în loc să facă aplicarea normelor de drept material intern care regementează procedura de modificare a parametrilor tehnici cuprinși în licența audiovizuală, astfel cum era corect. 2. Instanța a încălcat și principiul nediscriminării, considerând că intimatul CNA nu a făcut decât să aplice legea, din perspectiva reglementărilor europene în materie. Există două tipuri de discriminare: discriminarea directă, când persoanelor aflate în aceeași situație li se aplică tratamente diferențiate; și discriminarea indirectă, când persoanelor aflate în situați-diferite li se aplică tratamente similare. In cuprinsul cererii de chemare în judecată, s-a plâns de faptul că a fost discriminată în mod direct, arătând că cererile similare ale celorlalți utilizatori au fost admise de către CNA în procedura de modificare a parametrilor tehnici din licența audiovizuală, cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, în timp ce solicitarea sa, cu același obiect,a fost respinsă în procedura privind acordarea licenței audiovizuale. Motivul pentru care a considerat instanța că nu a fost discriminată în mod direct a fost acela că regelementările aplicate de intimatul CNA cererii reclamantei sunt în acord cu reglementările europene trebuind, a fi aplicate tuturor persoanelor, chiar dacă se află în situații diferite. A arătat mai sus că procedura ce trebuia respectată era cea cuprinsă în Anexa Protocolului din 28 iunie 2013, cu excepția obligativității acordului de principiu din partea CNA. De asemenea, a arătat că și această procedură este în acord cu principiile enumerate chiar de instanță în considerentele hotărârii, în sensul că ea conține criterii obiective, transparente și nediscriminatorii. În concluzie, cum ambele proceduri sunt aliniate la reglementările europene, instanța trebuia să o aplice pe cea creată pentru soluționarea tipului său de cerere și care a fost aplicată efectiv de către intimată celorlalți utiliazatori caree au înaintat același tip de cerere (de modificare a parametrilor tehnici din autorizația audiovizuală). 3. Instanța a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 554/2004 care prevede că refuzul nejustificat de a soluționa o cerere este exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane. Astfel, deși a avut în vedere și statuările Curții Europene a Drepturilor Omului cuprinse în Hotărârea din 24 mai 2005 pronunțată în cauza Buzescu contra României, atunci când a analizat caracterul justificat sau nejustificat al refuzului de rezolvare a cererii de către intimatul CNA, instanța a pierdut din vedere încălcarea atât a dreptului reclamantei de a obține modificarea licenței, necesară funcționării postului de radio în condiții normale, cât și a dreptului său de a nu fi discriminată, având în vedere că altor utilizatori le-au fost aprobate cereri similare. Ca urmare, hotărârea atacată vine în contradicție cu norma de drept material cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Apărările formulate în cauză. Prin întâmpinarea depusă intimatul-pârât Consiliul Național al Audiovizualului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 16 octombrie 2019.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Nu poate fi reținută incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu aplicarea greșită a legii. Raportat la susținerea recurentei potrivit căreia, în mod greșit instanța de fond a aplicat prevederile art. 52 alin. (1) teza I din Legea nr. 504/2002, în loc să facă aplicarea punctului V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA și ANCOM din 28 iunie 2013, Înalta Curte apreciază că problema juridică ce se impune a fi lămurită în cauză este legată de interpretarea acestor norme, unele care reglementează eliberarea licențelor audiovizuale, altele ce cuprind dispoziții referitoare la procedura privind modificarea unor parametri prevăzuți atât în licența audiovizuală cât si în licența de emisie. În acord cu instanța de fond, interpretarea art. 52 alin. (1) din Legea audiovizualului conduce la concluzia că licența audiovizuală analogică sau digitală se eliberează fie în baza unui concurs, în cazul unui serviciu de programe difuzat pe cale radioelectrică terestră, fie în baza unei decizii a Consiliului, în cazul unui serviciu de programe difuzat prin orice tip de rețele de comunicații electronice, în cadrul unei proceduri deschise, nediscriminatorii și transparente, de acordare a unei frecvențe radio, iar aceasta nu poate face obiectul unei modificări de licență, ci doar a unui concurs. Nu poate fi primit raționamentul reclamantei, potrivit căruia nu există nici un text de lege care să interzică modificarea licenței audiovizuale în sensul modificării frecvenței de emisie, cu acordul sau la propunerea ANCOM. Cu titlu de principiu, este real faptul că tăcerea legii trebuie interpretată în favoarea libertății de acțiune a individului însă principiul lărgește sfera libertăților individuale, dar nu și a puterilor autorităților publice. În ceea ce privește aplicabilitatea Procedurii privind modificarea unor parametri prevăzuți atât în licența audiovizuală cât și în licența de emisie, procedură cuprinsă la punctul V din Anexa la Protocolul de colaborare dintre CNA și ANCOM din 28 iunie 2013, argumentul recurentei este, de asemenea, neîntemeiat. Trebuie făcută distincție între fecvența de difuzare și zona de difuzare, elemente distincte ale licenței audiovizuale, potrivit art. 54 lit. f) din Legea nr. 504/2002. Pct. 2 al procedurii mai sus amintite stabilește domeniul de aplicabilitate al acesteia ca fiind modificarea zonei de difuzare din licența audiovizuală. Or, în speță, este vorba despre o modificare a frecvenței. Instanța de recurs reține că singura instituție abilitată de a aproba eventualele modificări ale licenței audiovizuale este CNA iar faptul că recurenta reclamantă s-a adresat inițial ANCOM pentru schimbarea amplasamentului stației de emisie din Cartierul Fețeni a Municipiului Râmnicu Vâlcea pe Vf. Muntelui Cozia nu o exonerează pe aceasta de obligația de a se adresa, cu prioritate, celui dintâi. În acord cu susținerile intimatului, Consiliul este astfel îndreptățit să analizeze și să aprecieze în ce măsură o astfel de modificare reprezintă sau nu în fapt o acordare a unei licențe noi, acordare care poate fi făcută numai în temeiul art. 52 alin. (1) din Legea audiovizualului. În ceea ce privește aplicabilitatea art. 9 paragraful (1) teza a doua din Directiva 2002/21/CE, textul comunitar face vorbire despre alocarea spectrului utilizat pentru serviciile de comunicații electronice sau despre acordarea drepturilor individuale de utilizare a frecvențelor radio, în vreme ce, în cauză, se solicită schimbarea frecvenței radio, fapt neprevăzut de dispozițiile invocate de recurenta reclamantă astfel că, în mod corect instanța de fond a reținut că nu este în spiritul reglementărilor europene ca o nouă frecvență să fie acordată pe calea modificării licenței audiovizuale. Nici argumentul întemeiat pe dispozițiile paragrafului 19 din Directiva 2002/21/CE cu privire la transferul frecvențelor radio nu este întemeiat, întrucât prin transfer se înțelege o mutare de la o persoană la altă persoană a drepturilor și obligațiilor ce decurg din deținerea unei frecvențe iar nu o schimbare a frecvenței radio, transferul frecvenței radio fiind reglementat de art. 56 din Legea nr. 504/2002. Recurenta reclamantă afirmă că este posibilă aprobarea cererii de modificare a parametrilor tehnici doar dacă ANCOM identifică o frecvență liberă compatibilă din punct de vedere cu cele alocate altor utilizori și doar dacă nu există cereri pentru înființarea unor stații de radiodifuziune/televiziune în zona respectivă însă, așa cum sesizează și intimatul, pentru a putea exista cereri pentru înființarea unor stații de radiodifuziune/televiziune într-o anumită zonă, este necesar ca potențiali solicitanți să aibă cunoștință de existența frecvențelor libere și acestea să fie scoase la concurs. Instanța de fond a motivat judicios, prin raportare la aplicabilitatea legii, respingerea argumentelor reclamantei legate de o pretinsă discriminare în raport de alți operatori economici, a căror situație juridică nici nu poate fi analizată în cadrul prezentului dosar, nefăcând obiectul judecății. De altfel, în combaterea susținerilor reclamantei, pârâtul indică, prin întâmpinare, o situație similară reclamantei, soluționată ca atare de către Consiliu. În același context, nici excesul de putere al autorității nu constituie un argument viabil ca motiv de recurs, pentru considerentele mai sus arătate.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 130 din 26 iunie 2017, pronunțate de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,