Decizia nr. 3025/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 40/2016 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea notei de neconformitate nr. x/18.08.2014 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de asistență tehnică nr. 47598/27.05.2015 încheiat între reclamant și SC "A." SRL, precum și a Deciziei nr. 195/29.06.2015 de soluționare a contestației.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 40 din 7 martie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Iași, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a dispus anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 195/29.06.2015 emisă de către pârâtul MDRAP, precum și anularea notei de neconformitate nr. x/18.08.2014 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de asistență tehnică nr. 47598/27.05.2015 încheiat între reclamant și SC "A." SRL. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că potrivit art. 22 lit. e), f), g) din Legea nr. 10/1995, proiectanții de construcții au ca obligații participarea pe șantier la verificările de calitate legate de lucrările de execuție a proiectului, urmărirea aplicării pe șantier a soluțiilor adoptate, după însușirea acestora de către specialiști verificatori de proiecte atestați, la cererea investitorului, participarea la întocmirea cărții tehnice a construcției și la recepția lucrărilor executate. De asemenea, în anexa 4 din H.G. nr. 28/2008, Cap. 3 - cheltuielile pentru proiectare și asistență tehnică - se prevede expres la lit. a) că devizul privind cheltuielile cu asistența tehnică cuprinde și cheltuielile efectuate pentru asistență tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuție a lucrărilor (în cazul în care aceasta nu intră în tarifarea proiectului). S-a mai arătat că, din interpretarea acestor texte de lege coroborată cu motivele tehnice invocate în nota justificativă, ținând cont și de împrejurarea că în proiectul inițial nu s-au prevăzut atare cheltuieli, iar obligațiile de asistență tehnică din partea proiectantului nu trebuiau îndeplinite în cadrul contractului inițial nr. x/13.09.2011, Curtea a constatat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Motivele de ordin tehnic invocate, în situația concretă dată și în contextul prevederilor din contractul de finanțare semnat chiar de MDRAP, sus amintite, nu permiteau contractarea serviciilor de asistență tehnică decât cu un singur ofertant - proiectantul inițial SC A. SRL.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței nr. 40 din 7 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat. În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele: - din analiza Notei justificative nr. x/28.03.2014 privind alegerea procedurii pentru achiziția Serviciilor de Asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul "Regenerare urbană zona Lăpușneanu - Piața Unirii" - SMIS 40808, care completează Nota justificativă nr. x/9.04.2014, s-a constatat că au fost prezentate în mod vag anumite motive tehnice (schimbări de soluții, completări ale proiectului) care sunt contrare reglementărilor privitoare la dreptul de exclusivitate, așa cum au fost stabilite în contractul inițial de servicii de proiectare tehnică nr. 76670/13.09.2011, încheiat cu SC A. SRL. - din justificările prezentate de autoritatea contractantă, a rezultat că motivele care au stat la baza încheierii contractului de servicii suplimentare cu același operator economic izvorăsc strict din voința/decizia achizitorului de a atribui contractul către proiectantul inițial, deși acesta nu mai deținea nici un drept de exclusivitate asupra proiectului, întrucât acesta a fost cedat achizitorului prin contractul inițial. - nu există nici un motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistență tehnică altui specialist/proiectant, în condițiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea și supervizarea lucrărilor de construcții, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondență cu proiectul PAC vizat spre neschimbare. - instanța de fond a reținut în mod netemeinic că reprezentanții MDRAP și-au dat acordul, prin semnătură, cu privire la atribuirea unui contract de asistență tehnică din partea proiectantului, prin negociere fără participarea prealabilă a unui anunț de participare. Instituția noastră nu a afirmat că această procedură necompetitivă nu ar fi putut fi aplicată în anumite cazuri, însă numai în ipoteza respectării atât a prevederilor contractuale cât și a celor legale. - atât timp cât sunt respectate drepturile morale de autor și se solicită avizul proiectantului inițial în cazul modificării proiectului tehnic, asistența tehnică pe perioada de execuție a lucrărilor (în cazul în care nu intră în tarifarea proiectului) se poate realiza și de către o altă persoană decât proiectantul inițial. Dreptul de exclusivitate al proiectului a fost cedat achizitorului UAT Municipiul Iași care îl va putea utiliza, publica, cesiona ori transfera așa cum va considera de cuviință. Neexistând nicio restricție legată de protecția unor drepturi de exclusivitate din partea proiectantului, s-a constatat că autoritatea contractantă nu avea dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în atribuirea contractului de servicii suplimentare de asistență tehnică.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - deși instanța de fond constată irelevantă chestiunea invocată de către recurent cu privire la transferul drepturilor de proprietate intelectuală rezultate din contractul de proiectare nr. x/13.09.2011, recurentul reiterează aspectele arătate în cadrul întâmpinării. - se critică aspectele invocate de recurent prin coroborarea art. 22 din Legea nr. 10/1995 și art. 18, respectiv interpretarea eronată a art. 18 și concluzia la care a dus modul de interpretare al recurentului. - instanța de fond a înțeles foarte bine situația de fapt și de drept a cauzei, reținând aspectele esențiale în cadrul sentinței recurate, aspecte care au dus la admiterea acțiunii. - motivele de ordin tehnic invocate, în situația concretă dată și în contextul prevederilor din Contractul de finanțare semnat chiar de către MDRAP, nu permiteau contractarea serviciilor de asistență tehnică decât cu un singur ofertant- proiectantul inițial SC A. SRL.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 22.05.2018, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 19.07.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Intimatul-reclamant Municipiul Iași a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 195/29.06.2015 emisă de către pârâtul MDRAP, precum și anularea notei de neconformitate nr. x/18.08.2014 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de asistență tehnică nr. 47598/27.05.2015 încheiat între reclamant și SC "A." SRL. Prima instanță a admis acțiunea formulată și pentru motivele arătate pe scurt la pct. 2, a anulat actele administrative atacate, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, conform Notei de neconformitate nr. x/18.08.2014, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/27.05.2014 încheiat de reclamantul Municipiul Iași cu SC A. SRL, constând în atribuirea contractului de servicii suplimentare - asistență tehnică din partea proiectantului, în baza notelor justificative nr. x/28.03.2014 și nr. 33339/09.04.2014, fără lansarea unei proceduri competitive, încălcând principiul transparenței, alegând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în temeiul prevederilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 100%, respectiv 180.000 RON. Problema care se impune a fi rezolvată în cauză este dacă în contextul legislației incidente cauzei și al clauzelor contractului de finanțare, autoritatea contractantă Municipiul Iași, beneficiar al finanțării nerambursabile, avea posibilitatea să atribuie în mod direct, fără organizarea unei proceduri competitive de selecție, contractul de servicii suplimentare vizând asistența tehnică a proiectului. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: a) *** Abrogată de L. nr. 337/2006 b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (...)" Conform art. 213, alin. (1), lit. e) din același act normativ: "Dosarul achiziției publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele (...) e) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul în care procedura aplicată a fost alta decât licitația deschisă sau licitația restrânsă; (...)" Din dispozițiile menționate mai sus rezultă că, în mod excepțional, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, între altele, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, având totodată obligația de a întocmi o notă care să justifice această măsură. Or, în cauza de față, prin notele justificative nr. x/28.03.2014 și nr. 33339/9.04.2014 autoritatea contractantă a explicat alegerea procedurii pentru achiziția Serviciilor de Asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul "Regenerare urbană zona Lăpușneanu - Piața Unirii" - SMIS 40808, întrucât se impuneau schimbări de soluții față de proiectul inițial, completări ale proiectului etc., considerându-se că proiectantul era cel mai în măsură să opereze modificări asupra propriului proiect. Mai mult decât atât, în Anexa IV la contractul de finanțare nr. x, la pct. 3.4, subpct. intitulat Achiziții publice preconizate după depunerea cererii de finanțare s-a prevăzut expres că achiziția serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului de va face prin negociere fără anunț prealabil. În aceste condiții recurentul a cunoscut procedura ce se intenționa a fi adoptată și implicit a fost de acord cu ea, de vreme ce a semnat contractul de finanțare și anexele ce fac parte integrantă din acesta. Nu poate fi reținută susținerea recurentului cum că urmare a cedării drepturilor de proprietate intelectuală rezultate din contractul de proiectare nr. x/13.09.2011, achizitorul Municipiul Iași putea atribui contractul de asistență tehnică oricărui ofertant, întrucât autoritatea contractantă Municipiul Iași a respectat dispozițiile legale menționate mai sus și a acționat în condițiile prevederilor contractului de finanțare. Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 40 din 7 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.