ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3765/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, contestatoarea Comuna Vatra Moldoviței - prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, admiterea contestației formulate împotriva actelor de constatare și sancționare a comunei Vatra Moldoviței, anularea Deciziei APDRP nr. 18742 din data de 5 iunie 2014 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din data de 8 mai 2014 și implicit, a debitului stabilit în sarcina contestatoarei în suma de 797.718,40 RON.

Prin Sentința civilă nr. 52 din 3 martie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Comuna Moldovița prin Primar, ca nefondată.

Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel Suceava a declarat recurs reclamanta Comuna Moldovița prin primar, solicitând casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

În drept, reclamanta a invocat, într-o primă teză, că sentința a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a legii și a probelor administrate în cauză și, într-o a doua teză a arătat că sentința atacată a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În cuprinsul criticilor formulate, reclamanta a arătat că, în mod eronat instanța a apreciat că a fost încălcat principiul tratamentului egal, deoarece societatea câștigătoare a prezentat pentru demonstrarea capacității tehnice dovezile necesare privind "laboratorul autorizat ISC" cu referire la propunerea tehnică.

De altfel, din cuprinsul Fișei de date a achiziției publice nu rezultă ca cerință solicitarea privind un contract de laborator și nu trebuia respectat de către ofertant, nefiind precizată nici în cadrul solicitărilor de clarificări adresate ofertanților care au înregistrat anumite lipsuri la depunerea ofertei.

În cadrul contestației formulate de ofertantul SC A. SRL acesta a invocat aspectul legat de "contractul de laborator", specificând că a respectat fișa de date a achiziției și că acel contract nu a fost solicitat și nici nu a primit solicitare de clarificări. Oferta asocierii SC A. SRL - SC B. SRL a fost respinsă pentru șase puncte privind neconformități ale ofertei tehnice și financiare, situație în care a fost inserat din eroare și acel contract de laborator nesolicitat. Chiar dacă ar fi înlăturat aspectul referitor la "contractul de laborator", ar mai rămâne alte cinci aspecte de neconformitate care ar fi dus la respingerea ofertei ca neconformă cu cerințele din documentația de atribuire.

Echipa de control nu a constatat indiciile săvârșirii vreunei infracțiuni, dar nici nu a verificat documentele tehnice și de calificare a celor doi ofertanți pentru lotul x, prin raportare la cerințele fișei de date și a caietului de sarcini - analizând cerințele doar comparativ - cu consecința constatării că niciunul dintre ofertanți nu are "contract de laborator", fără a verifica dacă aceasta constituie o cerință existentă în Fișa de date a achiziției.

Instanța de fond a pus sub semnul echivalenței încercările de laborator cu contractul de laborator, pentru ca după aceea, să se refere la cheltuielile eligibile pentru care se va acorda finanțare, deși proiectul a fost realizat, contractul fiind finalizat și obiectivul recepționat.

Așadar, actul de control este nelegal deoarece s-a raportat la cerințe care nu au fost incluse în documentația de atribuire, astfel încât nu se putea susține că procedura de achiziție publică a fost realizată prin acceptarea unei oferte neconforme.

În fine, reclamanta a arătat că a respectat principiile impuse de legislația în materia achizițiilor publice, derulând o procedură transparentă, corectă și cu respectarea principiului tratamentului egal al competitorilor la procedură.

La data de 17 iunie 2015 a formulat întâmpinare pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale solicitând respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de reclamanta Comuna Vatra Moldoviței împotriva Sentinței civile nr. 52 din 3 martie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Suceava.

Instanța de fond a reținut că Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/08.05.2014 și Decizia nr. 18742 din 5 iunie 2014 au fost emise de pârâtă cu respectarea normelor legale în materie, neregulile săvârșite de reclamantă subsumându-se dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. Această concluzie a instanței s-a întemeiat pe probele administrate în cauză, printre acestea numărându-se și Nota emisă de Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF) nr. 358/2013.

Experții AFIR, în temeiul Scrisorii de misiune nr. 9250 din 19 martie 2014, au efectuat un control documentar, verificând aspectele învederate prin Nota DLAF menționată anterior. Cu ocazia verificărilor efectuate s-a constatat că la data de 31 iulie 2009, Comuna Vatra Moldoviței a depus cererea de finanțare pentru proiectul nr. x "Modernizarea infrastructurii de bază în comuna Vatra Moldoviței, județul Suceava", finanțat prin Programul FEADR, măsura 322. Ca urmare a selecției proiectului, s-a încheiat contractul de finanțare nerambursabilă pentru suma de 10.732.626 RON, echivalentul a 2.495.785 euro.

S-a derulat o procedură de achiziție publică și a fost declarată câștigătoare Asocierea SC C. SA și alții, celălalt participant fiind înlăturat pentru ofertă neconformă. Această situație a determinat organul de control să constate că a fost declarată câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele din caietul de sarcini și a înlăturat un alt ofertant, deși acesta a concurat în aceleași condiții.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea din 19 iunie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta Comuna Moldovița prin Primar, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen pentru judecata pe fond a acestuia.

II. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Deși reclamanta Comuna Vatra Moldoviței a invocat în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că motivele formulate în recurs se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din același act normativ, urmând să fie analizate din această perspectivă.

Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, instanța de control judiciar trebuie să lămurească dacă reclamanta a săvârșit o abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2001 și dacă actele administrative contestate de reclamantă sunt afectate de motivele de nulitate invocate în acțiunea introductivă.

În speță, reclamanta Comuna Vatra Moldoviței a depus cererea de finanțare pentru proiectul nr. x "Modernizarea infrastructurii de bază în comuna Vatra Moldoviței, județul Suceava", finanțat prin Programul FEADR, măsura 322. Ca urmare a selecției proiectului, s-a încheiat contractul de finanțare nerambursabilă pentru suma de 10.732.626 RON, echivalentul a 2.495.785 euro.

Pentru executarea proiectului s-a derulat de către autoritatea contractantă o procedură de achiziție publică ce s-a finalizat prin declararea câștigătoare a ofertei depuse de asocierea SC C. SA - SC A. SA - SC B. SRL - SC D. SRL, care a încheiat contractul de execuție a lucrărilor, contract finalizat la data efectuării controlului.

Controlul efectuat de autoritatea pârâtă, ca urmare a Notei DLAF nr. 358/2013 a dus la emiterea Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.05.2014 emis de APDRP (în prezent AFIR) și ulterior a fost emisă Decizia nr. 18742 din 5 iunie 2014 de respingere a contestației reclamantei.

i) Cu privire la săvârșirea unei abateri

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.05.2014 emis de APDRP (în prezent AFIR) s-a reținut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, stabilindu-se în sarcina reclamantei un debit de 797.718,40 RON.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în Fișa de date a achiziției la Cap. IV.4.1) Modul de prezentare a ofertei tehnice se menționează că: " propunerea tehnică va conține (...) laboratoarele utilizate și încercate cu profile de încercări corespunzătoare lucrărilor. Autorizațiile/acreditările laboratoarelor trebuie să cuprindă în profilele autorizate/acreditate toate încercările de laborator necesare execuției lucrărilor să fie în termenul de valabilitate." De asemenea din Fișa de date a achiziției, la Cap. III2.3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională la pct. 2 se menționează ca cerință obligatorie pentru ofertanți "Laborator autorizat ISC, minim gradul II (xerocopii autorizații) - 1 buc. (dosar fond).

Procedura de achiziție publică s-a finalizat prin declararea câștigătoare a ofertei depuse de asocierea SC C. SA - SC A. SA - SC B. SRL - SC D. SRL.

Oferta depusă de cealaltă asociere de societăți participantă la procedură SC A. SRL - SC B. SRL a fost declarată neconformă pentru șase aspecte, reliefate de expertul tehnic cooptat de comisia de evaluare din cadrul autorității contractante.

Din Nota de control nr. x/2013 emisă de DLAF, dar și din Procesul-verbal emis de APDRP rezultă că autoritatea contractantă, reclamanta Comuna Vatra Moldoviței a acceptat o ofertă neconformă cu Fișa de date a achiziției și a respins ca neconformă oferta celuilalt participant la procedură.

Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că atât asocierea care a fost declarată câștigătoare, cât și cealaltă asociere participantă la procedură nu au prezentat în ofertă activitatea de laborator pentru armături și borduri, ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, articol ce reglementează obligația de respectare a principiului tratamentului egal al participanților la procedură.

Urmează să fie înlăturată susținerea reclamantei că, de vreme ce nu există cerință de calificare la procedură privind existența unui contract de laborator, nu se poate reține încălcarea dispozițiilor din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece din Fișa de date a achiziției rezultă elementele ce trebuie indicate de ofertanți în propunerea tehnică, obligație ce revenea tuturor participanților la procedură. De altfel, trebuie subliniat faptul că încălcarea principiului tratamentului egal al participanților poate avea loc în orice etapă a derulării procedurii de achiziție publică, nu numai în etapa de calificare.

Urmează să fie înlăturată și susținerea reclamantei că oferta declarată neconformă avea mai multe neconformități decât cea declarată câștigătoare, deoarece principiul legalității procedurii presupune că orice neconformitate trebuie sancționată, nefiind relevant numărul acestora în cadrul unei oferte depuse de societățile participante.

Înalta Curte constată că încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o abatere de la legislația achizițiilor publice și poate fi subsumată noțiunii de neregulă în accepțiunea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

ii) Cu privire la legalitatea actelor contestate

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul UE și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Prin încheierea contractului de finanțare, reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit contractului, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iii) Temeiul legal al soluției pronunțate de Înalta Curte

Față de aceste considerente Înalta Curte, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Vatra Moldoviței prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 52 din 3 martie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CL