ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3079/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei suspendarea Ordinului nr. 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor de distribuție a energiei electrice, aprobată prin Ordinul nr. 72/2013, până la soluționarea definitivă a cauzei de fond, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 1036 din 28 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepția inadmisibilității.

S-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A. SA, criticând-o pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.

În esență, s-a arătat că, în ceea ce privește cazul bine justificat, au fost identificate o serie de aspecte care atrag o evidentă aparență de nelegalitate, respectiv:

- încălcarea principiului transparenței decizionale prevăzut de art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică ("Legea nr. 52/2003");

- nerealizarea analizei preliminare a studiului de impact, respectiv încălcarea dispozițiilor Legii nr. 52/2003 și a Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000");

- încălcarea principiului motivării actelor administrative;

- nerespectarea prevederilor Directivei 2009/72/CE privind normele comune pentru piața internă a energiei electrice și de abrogare a Directivei 2003/54/CE ("Directiva 2009/72");

- adoptarea ordinului cu încălcarea principiilor privind stabilirea preturilor, predictibilității și așteptării legitime precum și a principiului neretroactivității.

A arătat recurenta că pârâta a utilizat procedura de urgență prevăzută de art. 7 alin. (13) Legea nr. 52/2003 deși nu erau îndeplinite condițiile necesare prevăzute de lege, care să atragă urgența, iar prima instanță a reținut în mod eronat, că este urgent și necesar ca regularizarea să fie posibilă și să opereze într-un singur an, ca urmare a înlăturării pragului pentru limita de scădere a tarifului.

De asemenea, în ceea ce privește respectarea condițiilor prevăzute de lege, respectiv, existența unei circumstanțe extraordinare și necesitatea adoptării unor soluții imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, s-a susținut că acestea nu au fost întrunite nici măcar la nivel de aparență, dovadă fiind minuta întâlnirii din data de 16 noiembrie 2015, depusă cu ocazia termenului de judecată din 27 aprilie 2016 din Dosarul nr. x/2016 (având ca obiect anularea Ordinului nr. 165/2015) conexat la Dosarul nr. x/2015, din care rezultă că ANRE avea cunoștință de modalitatea de interpretare și de aplicare ale prevederilor art. 105 din Metodologie în forma anterioară modificării aduse de Ordinul nr. 165/2015, iar în cadrul unei întâlniri cu unul dintre operatorii de distribuție a declarat în mod expres că va limita scăderile tarifare cu respectarea procentelor.

Totodată, recurenta a criticat procedura decizională a ANRE cu privire la adoptarea Ordinului nr. 165/2015 indicând faptul că, față de termenul minim de 30 de zile lucrătoare prevăzut de art. 7 alin. (2), ANRE a procedat la adoptarea Ordinului nr. 165/2015 în termen de 7 zile, înainte ca proiectul să fie supus spre avizare. De asemenea, s-a arătat că acest termen ar fi expirat pe 11 ianuarie 2016, însă actul administrativ a fost adoptat pe 7 decembrie 2015.

Cu privire la încălcarea normelor de tehnică legislativă, s-a arătat că, indiferent de procedura adoptată - în regim normal sau de urgență - cerințele formale ale evaluării preliminare/studiului de impact trebuiau respectate pentru a asigura temeinicia unui act normativ, iar în prezenta speță acestea însă lipsesc.

A fost criticată soluția primei instanțe și față de respingerea argumentelor de vădită nelegalitate a actului administrativ cu privire la lipsa de motivare a acestuia, în condițiile în care fundamentarea Ordinului realizată de ANRE este reprezentată de o înșiruire de texte normative, fără a se arăta în concret care sunt premisele de la care s-a pornit, logica urmărită de autoritate, modalitatea în care dispozițiile implementate urmează să producă efecte, în concret, asupra operatorilor și/sau a consumatorilor.

S-a arătat prin motivele de recurs, că instanța de judecată trebuia să rețină aparența de nelegalitate derivată din încălcarea cerinței formale stabilite de Directiva 2009/72/CE și, reținând și argumentele anterioare de nelegalitate, respectiv absența consultării publice, inexistența/insuficiența instrumentelor de motivare, să concluzioneze că există o aparență de nelegalitate atât în ce privește procesul de adoptare dar și în ceea ce privește conținutul Ordinului nr. 165/2015, astfel încât acest act normativ trebuia suspendat până la pronunțarea instanței învestită cu acțiunea în anulare.

În ceea ce privește ce-a de-a doua condiție impusă de Directiva 2009/72, respectiv obligația ANRE de a stabili metodologii și tarife de așa manieră încât să permită operatorilor realizarea și funcționarea rețelelor, s-a arătat că instanța de fond în mod eronat a considerat că este necesară o analiză pe fond.

A mai susținut recurenta, că instanța de fond, în mod greșit a reținut că nu există aparența încălcării principiilor privind stabilirea prețurilor și a principiilor privind transparența, predictibilitatea și așteptarea legitimă.

În acest sens, s-a arătat că, anterior adoptării Ordinului nr. 165/2015, operatorii aveau previziunea unui cadru de reglementare stabil ce stabilea regularizarea veniturilor pe o perioadă de mai mulți ani. Totodată, operatorul avea prefigurarea unei regularizări a veniturilor și tarifelor etapizate, în ipoteza în care corecțiile depășeau plafoanele stabilite de art. 105 din Metodologie, ceea ce permitea să își asume un plan investițional.

Este criticat ordinul și prin prisma încălcării principiului transparenței care reiese din modalitatea de adoptare, respectiv caracterul simulat al întregului proces decizional, și din lipsa de motivare a ANRE cu privire la justificarea procedurii urmate ori a necesitații adoptării Ordinului în forma actuală, cu identificarea corectă și completă a tuturor efectelor generate și al principiului nediscriminării, în condițiile în care sunt limitate măririle tarifare, în schimb ce, scăderile vor fi determinate în mod arbitrar și necenzurabil de către ANRE în baza unor simple "aprecieri".

A mai solicitat recurenta să se constate că prin actul atacat s-a încălcat principiul neretroactivității, în măsura în care în anul 2014 a început a treia perioadă de reglementare pentru care operatorii au făcut investiții, care au fost afectate prin modificarea survenită.

Cu privire la condiția pagubei iminente, s-a arătat prin motivele de recurs, că și aceasta a fost dovedită, întrucât imposibilitatea de previziune și incertitudinea pe care o creează modificarea legislativa, respectiv o scădere tarifară considerabilă, pune în dificultate operatorii în a-și respecta obligațiile din programele de investiții.

Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului cu consecința casării hotărârii și, admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.

Procedura în fața instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 5 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 9 mai 2018 s-a admis în principiu recursul declarat de Societatea de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice Electrica SA împotriva Sentinței nr. 1036 din 28 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Apărările intimatei.

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind hotărârea primei instanțe ca fiind legală și temeinică, reclamanta nefăcând dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatei - pârâte și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum și în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Ordinul nr. 165 din 7 decembrie 2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, aprobată prin Ordinul Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 908 din data de 8 decembrie 2015, s-a stabilit că: la articolul 105, alin. (1) va avea următorul cuprins "Începând cu cea de-a treia perioadă de reglementare (respectiv 2016 s.n), tarifele de distribuție nu vor creste de la un an la altul în termeni reali cu mai mult de 10% pentru fiecare dintre tarifele specifice de distribuție și cu mai mult de 7% pentru tariful mediu ponderat", în condițiile în care anterior, dispoziția avea următorul conținut:

"Începând cu cea de a treia perioadă de reglementare, tarifele de distribuție pot varia de la un an la altul în termeni reali cu cel mult 10% pentru fiecare dintre tarifele specifice de distribuție și 7% pentru tariful mediu ponderat."

În drept, prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 s-au instituit proceduri speciale de suspendare a executării actului administrativ, proceduri prevăzute de art. 14 și art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din actul normativ indicat, cât și în faza sesizării instanței cu cererea de anulare a respectivului act administrativ.

Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate și de veridicitate, acest act administrativ constituind el însuși titlu executoriu.

Art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că "În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond".

Deci, cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa în situația în care instanța va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiții: existența unui caz bine justificat și necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

În ceea ce privește invocarea excepției lipsei de obiect a recursului, analizând din perspectiva legalității și temeiniciei sentinței recurate, prin prisma condițiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004 și art. 20 din aceeași lege, interesul reclamantului de a formula prezentul recurs, Înalta Curte constată că legitimitatea acestuia este justificată, iar recursul nu este lipsit de obiect, motiv pentru care o va respinge.

Încercând o sintetizare a susținerilor recurentei-reclamante, prezentate pe alocuri repetitiv, Înalta Curte reține că recurenta se referă, sub un prim aspect, la greșita reținere de către instanța de fond a îndeplinirii cerinței de motivare a actului administrativ normativ prevăzută de Legea nr. 24/2000 și a respectării dispozițiilor art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007, precum și la încălcarea principiului transparenței decizionale reglementat de Legea nr. 52/2003, în procedura de adoptare a actului administrativ normativ atacat.

Din această perspectivă, raportat la limitele demersului judiciar, în condițiile în care instanța investită cu soluționarea unei cereri de suspendare a actului administrativ trebuie să se limiteze doar la aspectele care țin de vădita nelegalitate a acestuia fără a prejudicia fondul acțiunii, se reține că, formal, ordinul atacat cuprinde temeiul de drept care a stat la baza acestuia, respectiv prevederile art. 75 alin. (1) lit. b), art. 76 alin. (1) și art. 79 alin. (3) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările și completările ulterioare, prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) și alin. (5) și ale art. 9 alin. (1) lit. b) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 160/2012, precum și împrejurările de fapt care au determinat modificarea, cu referire la interpretarea diferită pe care operatorii de distribuție concesionari au dat-o prevederilor alin. (1) al art. 105 din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice și motivat de necesitatea realizării unei clarificări a acestor dispoziții, în vederea protejării consumatorilor.

Astfel, instanța de recurs constată că au fost respectate exigențele unei motivări a actului normativ a cărui suspendare se solicită. Lipsa motivării, ca motiv de nulitate a actului reprezintă imposibilitatea reclamantei de a cunoaște argumentele organului de reglementare, or în speță a avut loc un proces de consultare anterior și întâlniri în care au fost expuse considerentele ambelor părți.

De asemenea, se reține că, potrivit art. 30 din Legea nr. 24/2000, proiectul de act administrativ normativ a fost însoțit de referatul de aprobare, iar din perspectiva respectării procedurii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/2003 se constată că proiectul de ordin a fost publicat pe site-ul ANRE în data de 26 noiembrie 2015 însoțit de o Notă de fundamentare și motivare.

Totodată, se reține că ANRE a organizat o ședință publică pentru discutarea Proiectului de Ordin în data de 4 decembrie 2015, la care au fost invitate să participe toate părțile interesate, anunțul referitor la organizarea acestei ședințe fiind postat pe site-ul ANRE în data de 26 noiembrie 2015, că a fost transmisă operatorilor de distribuție concesionari Scrisoarea nr. 85477 din 26 noiembrie 2015, prin care aceștia au fost informați în legătură cu consultarea publică inițiată de ANRE și cu întâlnirea organizată la sediul ANRE pe această temă; că Proiectul de Ordin însoțit de Nota de prezentare și motivare au fost supuse spre analiză Consiliului Consultativ al ANRE în data de 3 decembrie 2015; că au fost primite propuneri din partea AFER, care au fost incluse în Sinteza observațiilor la proiectul de ordin.

Toate aceste aspecte de fapt, conduc la concluzia că a existat o consultare publică, care nu a fost doar formală, părțile au fost invitate să-și expună punctele de vedere și au avut posibilitatea să o facă, în condițiile în care, deși procedura a fost scurtată, era vorba despre modificarea unui singur articol, iar împrejurarea că a lipsit studiul de impact, nu este de natură a atrage sancțiunea anulării actului administrativ normativ contestat, având în vedere că aceste corecții fuseseră discutate cu operatorii de distribuție, rezultând și din analiza efectuată în cadrul procesului de stabilire a tarifelor pentru anul 2016.

Mai reține instanța de control judiciar că procedura adoptării în regim de urgență este prevăzută de lege, potrivit art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003, iar cel puțin la nivel de aparență, adoptarea acestei proceduri a fost justificată de intimata - pârâtă pe împrejurarea că la finele fiecărui an se stabilesc tarifele pentru anul următor, în care se ține cont de sumele estimate transmise de către operatori, reprezentând costuri și investiții, iar din discuțiile cu aceștia au rezultat interpretări diferite și restrictive a art. 105 din Metodologie.

Mai reține Înalta Curte că potrivit dispozițiilor art. 7 alin. (4) din Legea nr. 52/2003, "(4) La publicarea anunțului, autoritatea administrației publice va stabili o perioadă de cel puțin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2), pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice", obligație care a fost respectată de ANRE.

Referitor la critica privind adoptarea ordinului cu încălcarea prevederilor Directivei 2009/72/CE și încălcarea principiilor stabilității, predictibilității, previzibilității și nediscriminării, reține instanța de recurs că operatorii de distribuție, printre care și reclamanta, cunoșteau tipul de reglementare aplicată, respectiv faptul că tarifele de distribuție se stabilesc după o metodologie de calcul de tip "price-cap", care reprezintă impunerea unei limite superioare asupra tarifelor, astfel că intervenția autorității de reglementare nu apare ca fiind discreționară, aceasta justificând adoptarea ordinului de necesitatea redistribuirii unor sume și către consumatori.

Or, o analiză completă a exercitării atribuțiilor specifice de către ANRE, cu exces de putere, doar în interesul consumatorilor și cu periclitarea capacității de investiție și finanțare a distribuitor, nu poate face obiectul analizei instanței investite cu o cerere de suspendare a executării actului administrativ.

Nici presupusa încălcarea a principiului neretroactivității nu poate fi reținută, în condițiile în care reglementarea a vizat o perioadă ulterioară adoptării, argumentele recurentei ținând de impactul asupra investițiilor și nu de noțiunea de "neretroactivitate" în sensul legii.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, se constată că nici aceasta nu este dovedită, recurenta făcând trimitere la nerealizarea unui plan și a unor investiții previzionate pe o anumită reglementare și nu la o pagubă certă. Este evident că această condiție a "pagubei iminente" cerută de art. 14 din Legea nr. 554/2004 nu se confundă cu vătămarea suferită, condiție a exercitării acțiunii în contencios administrativ.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Societatea de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice Electrica SA împotriva Sentinței nr. 1036 din 28 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM