ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 422/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Slatina prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 228 din 14.07.2014 și a Notei de neconformitate nr. x, cu privire la Proiectul intitulat "Reabilitare ansamblu străzi str. x - str. x, Mănăstirii, Milcovului, Poeni, Cuza Vodă, beneficiar U.A.T. Municipiul Slatina, Cod SMIS 6768, acte pe care le consideră netemeinice și nelegale.

Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 190 din 24 aprilie 2015, a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței nr. 190 din 24 aprilie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal a promovat recurs reclamantul Municipiul Slatina prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, arătând că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii și, respectiv, a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente speței.

Intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, invocând excepția nulității recursului pentru nemotivare, în subsidiar, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul -reclamant Municipiul Slatina nu a formulat răspuns la întâmpinare.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6 iunie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din 10 octombrie 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul -reclamant și, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică.

II. Considerentele înaltei Curți asupra recursului

- Obiectul contractului de lucrări nr. x/31.07.2012 îl constituie "Reabilitare ansamblu străzi str. x, Banului, Mănăstirii, Milcovului, Poenii, Cuza Vodă", respectiv reabilitarea unui număr de 6 străzi.

Potrivit caietului de sarcini reabilitarea celor 6 străzi include și executarea unor straturile mixturi asfaltice.

Durata contractului de lucrări nr. x/31.07.2012 este de 25 luni, de la data transmiterii de către autoritatea contractantă a ordinului de începere.

Prin Nota de neconformitate nr. x au fost constatate, în ceea ce privește acest contract încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice prin inserarea unei cerințe restrictive privind capacitatea tehnică și/sau profesională a candidațiilor prin înscrierea în documentația de atribuire a necesității deținerii de către ofertant a minim unei stații de asfalt cu capacitate de minim 140 t/h cu raport de inspecție și autorizație de mediu pe amplasament.

Curtea de apel, în considerentele sentinței, a reținut ca justificarea instituirii cerinței minimului de stații, precum și a minimului de capacitate de producție, este ambiguă, în condițiile în care respectarea termenelor de execuție și a standardelor de calitate poate fi asigurată și prin prisma garantării minimului de capacitate de producție, cu asigurarea mai multor stații de asfalt, ale căror capacități însumate asigură necesarul de mixtură asfaltică .

Curtea reține, de asemenea și faptul că, deși nu au existat contestații cu privire la criteriile de calificare stabilite, iar ANRMAP precum și observatorii UCVAP nu au avut obiecțiuni față de legalitatea derulării procedurii de achiziție publică, în cursul etapei administrative au fost solicitate clarificări de către operatorul economic S.C. A. S.R.L., solicitându-se a se preciza dacă se consideră îndeplinită cerința în ipoteza prezentării disponibilității a două stații de asfalt, ale căror capacitate însumată depășesc 140 t/h (adresa 13002/15.05.2012 - fila 95 din dosar), iar prin răspunsul înaintat sub nr. x/2012, autoritatea contractantă a indicat necesitatea respectării cerinței din FDA .

S-a mai apreciat că, din modul de formulare a cerinței privind capacitatea tehnică (dubla condiționare, atât în ceea ce privește numărul minim de stații de asfalt, cât și în ceea ce privește minimul capacității de producție, de 140 t/h), fără a fi prevăzută o mențiune alternativă, în sensul posibilității disponibilității unui număr de stații de asfalt care, însumat, îndeplinesc cerința de capacitate de minim 140 t/h, rezultă o restrângere a accesului la procedura de achiziție publică, iar producerea sau nu a efectelor concrete, ale acestei cerințe restrictive nu prezintă relevanță, fiind nerespectat caracterul adecvat al cerinței, față de obiectivul pentru care a fost instituită, fiind totodată depășită proporționalitatea cerinței, față de obiectivul contractului .

Or, în lipsa unor justificări suficiente asupra necesității instituirii cerinței de capacitate, caracterul restrictiv al acesteia poate fi reținut atât în aplicarea Ordinului ANRMAP 509/2011, cât și în aplicarea normelor de drept primar unional, respectiv art. 49 TCE (cauza C - 234/03, Contse S.A. și alții vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa).

Cu toate acestea, prin recursul în analiză ce pretinde că cerința solicitată nu restricționează participarea operatorilor economici la procedură, cu două sau mai multe stații de asfalt, cerința fiind "minim o stație" și nici capacitatea nu este restricționată la 140t/h, cerința fiind "de minim 140t/h" astfel că se putea veni cu o capacitate mai mare de 140t/h, solicitarea acestei cerințe fiind motivată în mod corect prin nota justificativă nr. 7773/23.03.2012 întrucât această notă justificativă se precizează faptul că necesarul minim de utilaje a fost solicitat "pentru a se asigura că lucrările vor fi terminate în termenii impuși de către proiectant conform legislației/prevederilor tehnice în vigoare și la standardele de calitate prevăzute în proiectul tehnic."

Totodată, s-a apreciat ca ANRMAP a acceptat documentația de atribuire fără a face referire la aceste cerințe minime de calificare.

Este de reamintit că existența unei cerințe potențial restrictivă poate fi justificată, însă în cazul de față, prin Nota justificativă (capacitatea tehnică și profesională) nr. 7773/23.03.2012 nu se face niciun fel de referire la cerința a unei "minim 1 stație de asfalt de minim 140t/h".

Deși prin nota de conformitate s-a specificat faptul că cerința restrictivă constă într-o singură stație de minim 140t/h, lucru ce putea fi obținut și din sumarea mai multor stații, deci mai mici, recurentul insistă că ofertanții puteau veni cu mai multe stații, și cu o capacitate mai mare de 140t/h, de parcă critica ar fi fost maximală și nu minimală.

O astfel de motivare nu poate fi primită, ca de altfel, nici aceea precum că cerința solicitată a fost motivată în mod corect prin Nota justificativă nr. 7773/23.03.2012 aceasta neconținând nicio referire la acest aspect.

Cât privește faptul că ANRMAP a acceptat fără observație documentația de atribuire art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, stabilește următoarele:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. , (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAF potrivit dispozițiilor art. 32

2

și art. 337

3

".

Astfel, intimata nu era ținută precum nici instanța de judecată de aprecierile ANRMAP verificarea respectării dispozițiilor legale și contractuale fiind prevăzută în dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de cele mai sus, se apreciază că hotărârea instanței fond apare ca temeinică și legală.

Cum, față de aspectele invocate recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Slatina prin Primar împotriva sentinței nr. 190 din 24 aprilie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 februarie 2018.