ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1785/2017

Decizia nr. 1785/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/54/2014, reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 26 din 13 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 92158 din 12 noiembrie 2013, precum și exonerarea de la plata creanței instituită în sarcina U.A.T. Municipiul Slatina, ca fiind stabilită nelegal.

Prin sentința nr. 217 din 16 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă contestația formulată de reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Împotriva sentinței nr. 217 din 16 iulie 2014 a declarat recurs în termen legal reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, susținând că în cauză este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin raportare la următoarele aspecte:

3.1. În ceea ce privește principiul neretroactivității legii civile, instanța de fond a încălcat prevederile art. 6 alin. (1), (2) și (5) C. civ. și a aplicat eronat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că procedura de achiziție care a făcut obiectul verificării a fost derulată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că singurele efecte juridice pe care le putea produce documentația de atribuire erau cele prevăzute de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și O.G. nr. 79/2003, împreună cu normele de aplicare a acesteia.

Se impune a se constata că O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate aplica pentru un contract de finanțare încheiat în anul 2010 și asupra unei documentații de atribuire elaborată în 2008, documente în baza cărora au fost încheiate contractele supuse verificării, iar controlul legalității utilizării fondurilor europene nu poate privi decât procedurile de achiziție publică inițiate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

3.2. Cu privire la îndeplinirea în cauza dedusă judecății a condițiilor necesare pentru a ne afla în prezenta unei nereguli, instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, atunci când a reținut că obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Prin intermediul apărărilor pe fond a fost învederat instanței aspectul că, în condițiile în care echipa de control nu a făcut dovada prejudiciului produs de abaterea săvârșită, nu poate fi aplicată vreo corecție de genul celor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, în condițiile în care nu a fost evidențiat impactul financiar al faptelor reținute, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

3.3. Referitor la pretinsa încălcare a dispozițiilor legislației achizițiilor publice, instanța de fond a aplicat în mod eronat prevederile din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii, coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nu se poate considera că a fost încălcat principiul transparenței în ceea ce privește completarea invitației de participare, întrucât mențiunea din cuprinsul acesteia, în sensul că cerințele de calificare vor fi „Conform criteriilor stabilite în cadrul documentației de atribuire”, a făcut ca toți potențialii ofertanți să fie informați despre existența unor astfel de cerințe, iar în eventualitatea în care achiziționau documentația de atribuire puteau constata ce anume trebuie să îndeplinească pentru a fi declarați acceptabili.

Tot în cuprinsul sentinței atacate, instanța de fond menționează, în mod general, că cerințele sunt restrictive, de natură a aduce atingere principiilor fundamentale privind tratamentul egal și nediscriminarea, fără a aduce un minim de argumente pentru care reține caracterul restrictiv al cerințelor în cauză.

Prin dispozițiile art. 176, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție de servicii, legiuitorul a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică, prin limitarea dificultăților de îndeplinire a acestuia.

În condițiile în care un operator economic care a prestat servicii de proiectare unui beneficiar din România prezintă o garanție a faptului că este familiarizat cu legislația națională în domeniul achizițiilor publice, în cauză nu se poate reține că a fost restricționată participarea la procedură.

Aceleași concluzii trebuie avute în vedere și cu privire la experiența similară referitoare la scrierea unei cereri de finanțare, reclamantul asigurându-se că ofertantul declarat câștigător va fi familiarizat cu procedura de accesare a fondurilor europene, cu rigurozitatea întocmirii documentației tehnice aferente implementării proiectului.

Referitor la aspectele ce țin de factorii de evaluare, trecând peste faptul că instanța de fond a omis a analiza și aceste critici, trebuie avut în vedere că experiența similară nu a fost avută în vedere ca factor de evaluare, ci în mod exclusiv, ca valoare pentru calculul factorului de evaluare oferta tehnică.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate, rejudecarea fondului cauzei, cu consecința anulării actelor administrative contestate.

Intimatul-pârât a solicitat prin întâmpinare, în principal, anularea recursului, ca nemotivat, iar, în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat și menținerea hotărârii recurate, ca fiind legală și temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Referitor la principiul neretroactivității legii civile

Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță a apreciat că nu există o încălcare a principiului neretroactivității legii civile, astfel cum este reglementat prin dispozițiile art. 6 alin. (1) din noul C. proc. civ., deoarece dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 reglementează procedura și regulile aplicabile activității de control ulterior efectuat cu privire la gestionarea fondurilor europene, iar nu norme de drept substanțial incidente contractului de achiziție publică din 2009.

Totodată, s-a avut în vedere faptul că normele de procedură sunt de imediată aplicare și că activitatea de control ulterior s-a realizat în perioada 09.2013-10.2013, perioada în care era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011.

În plus, s-a observat că organele de control au invocat ca temei de drept substanțial dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică.

Criticile formulate de recurent în această privință sunt neîntemeiate, întrucât trebuie făcută distincție între legalitatea procedurii de achiziție, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, și legalitatea emiterii notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației administrative, care se raportează la dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data controlului.

Sub aspect procedural, la data controlului nu puteau fi aplicate dispozițiile O.G. nr. 79/2003, ci numai dispozițiile legii noi reprezentate de O.U.G. nr. 66/2011, în lipsa unei prevederi exprese în noul act normativ.

Ulterior pronunțării sentinței recurate, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, publicată în M. Of. nr. 236/07.04.2015.

Prin această decizie, Curtea Constituțională a constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, „calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data controlului”.

Prin urmare, conform celor statuate de Curtea Constituțională, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare ar trebui să se facă prin raportare la dispozițiile O.G. nr. 79/2003, ipoteză în care definiția neregulii ar fi cea dată de art. 2 lit. a) din acest act normativ, care nu reglementează caracterul potențial al prejudiciului adus „bugetului general al Comunității Europene și/sau bugetelor administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.

Diferit de această interpretare, prin Hotărârea pronunțată în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis că

„Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante în litigiile principale”.

Așadar, conform interpretării Curții de Justiție, nu numai procedura de control este supusă O.U.G. nr. 6/2011, ci și aplicarea corecțiilor financiare, dar numai atunci când în discuție este „aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații aparente sub imperiul reglementării anterioare”.

În speța de față, „situația” apărută sub imperiul legii vechi și care a condus la aplicarea corecțiilor financiare este reprezentată de încălcarea dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice, forma în vigoare la momentul inițierii procedurilor ce au făcut obiectul controlului.

Ținând seama că în jurisprudența sa, C.J.U.E. a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), se poate concluziona că încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice a avut ca efect prejudicierea bugetului U.E., efect care subzistă până la momentul reparării integrale a prejudiciului.

Prin urmare, deși abaterea reținută în sarcina reclamantului a fost săvârșită sub imperiul legii vechi, ea și-a produs efecte și în viitor, efecte care la momentul controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011 nu erau remediate.

În aceste condiții, în considerarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene și a caracterului general obligatoriu al interpretării oferite de Curtea de Justiție prin Hotărârea pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, devine inaplicabilă Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, astfel că nu se poate reține încălcarea principiului neretroactivității legii civile la emiterea actelor administrative contestate.

(ii) Referitor la inexistența unui prejudiciu adus bugetului U.E. și/sau bugetelor naționale aferente

Sub acest aspect, prin hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, s-a statuat că art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2488/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva 2004/18 poate constitui o „abatere” în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Așadar, noțiunile de „abatere”, respectiv „neregularitate” trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a dreptului Uniunii, ci și încălcarea dispozițiilor de drept național care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fonduri europene.

Totodată, în calificarea noțiunilor de „abatere” respectiv „neregularitate” trebuie avută în vedere orice nerespectare a unei dispoziții de drept european sau național care „are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate”.

Rezultă așadar, că prejudiciul produs bugetului U.E. sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut, fără a fi necesară probarea existenței unui prejudiciu.

(iii) Referitor la existența unor abateri în procedura de achiziție publică

Sub un prim aspect, s-a reținut încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică), prin faptul că în invitația de participare nu au fost înscrise cerințele minime de calificare, menționându-se doar faptul că acestea sunt „conform criteriilor stabilite în cadrul documentației de atribuire”.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de la data la care a fost publicată invitația de participare este esențială pentru ofertanți, întrucât le asigură posibilitatea de a aprecia dacă se califică sau nu pentru respectiva procedură și de a decide dacă vor participa sau nu la procedura de achiziție publică.

Importanța cunoașterii criteriilor minime de calificare se desprinde și din prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.

Prin urmare, în mod legal prima instanță a validat constatările autorității pârâte, în sensul că nu a fost asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind încălcat astfel principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În privința celorlalte abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică, este de precizat faptul că nu a fost contestat în cauză dreptul autorității contractante de a impune anumite cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acord cu punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă și însușit de prima instanță, Înalta Curte reține caracterul restrictiv al cerințelor prevăzute la Cap. V.4 - Capacitatea tehnică, lit. a) referitoare la experiența similară prin prezentarea a două contracte similare ca natură și complexitate cu serviciul licitat, încheiate cu beneficiari/clienți din România, și lit. b) referitoare la experiența similară privind scrierea de cereri de finanțare pentru cel puțin 1 proiect cu finanțare nerambursabilă.

Conform dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă.

În speța de față, nu a existat nicio justificare a impunerii cerințelor mai sus-menționate, deși legiuitorul nu distinge în funcție de naționalitatea beneficiarului/clientului, iar executarea contractului de servicii impune respectarea acelorași standarde, indiferent de sursa de finanțare.

Referitor la utilizarea experienței similare ca factor de evaluare a ofertelor, cu o pondere de 20% din totalul punctajului tehnic acordat, în mod legal s-a reținut nerespectarea prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care interzic utilizarea cerințelor referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor.

În concluzie, pentru considerentele evidențiate, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, împotriva sentinței nr. 217 din 16 iunie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 mai 2017.