ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 882/2017

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 9 septembrie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul Municipiul Slatina, prin primarul municipiului Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 91 din 25 iulie 2013 emisă de pârât și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 41918 din 28 mai 2013, privind contractul de finanțare nr. 986 din 27 octombrie 2010, cod SMIS 6763, beneficiar UAT Municipiul Slatina, precum și suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 41918 din 28 mai 2013, până la soluționarea definitivă a cauzei.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 3674 din 22 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina prin primarul municipiului Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 3674 din 22 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Slatina a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate. Motivele de recurs privesc soluția asupra acțiunii în anulare. Primul motiv de recurs se referă la aplicarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât procedurile de achiziție care au făcut obiectul controlului au fost derulate în 2008 și 2009, cu mult înainte de apariția acestui act normativ. Dispozițiile legale în vigoare la vremea derulării procedurilor de achiziții nu reglementau posibilitatea aplicării unor corecții financiare și stabilirea de creanțe bugetare de genul celor cuprinse în actul administrativ atacat. Al doilea motiv de recurs se referă la nemotivarea hotărârii pronunțate în fond. Instanța de fond nu a motivat respingerea criticii privind neîndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei nereguli, afirmația potrivit căreia nu este necesar ca prejudiciul să fie cert, putând fi și potențial, neîncadrându-se în dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., care impun obligația ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția. În condițiile în care nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregulile constatate, nu puteau fi aplicate corecții de natura celor menționate în actul administrativ contestat. Argumentele din cuprinsul sentinței referitoare la caracterul prezumat al prejudiciului sunt contrazise de dispozițiile punctului 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, atrage neaplicarea unei corecții. Un alt motiv de recurs se referă la caracterul contradictoriu al motivării și dispozitivului hotărârii întrucât instanța de fond a reținut, pe de o parte, că "din examinarea actelor și fișei de date la pct. IV.4 nu rezultă aspectele semnalate de intimată" și, cu toate acestea, concluzia a fost în sensul constatării existenței nereguli și respingerii cererii, ca nefondată. Or, în condițiile în care a primit criticile reclamantei, trebuia să constate că procedura de achiziție care a stat la baza încheierii contractului de servicii pentru elaborarea proiectului tehnic nr. 29705 din 8 decembrie 2009 încheiat cu societatea KXL SRL s-a derulat cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice și să desființeze corecția financiară aferentă acestui contract. De asemenea, instanța de fond nu a motivat reținerea neregulilor referitoare la ponderea experienței similare și existența unor factori de evaluare (FIDIC) care nu ar a avea legătură cu obiectul procedurii. Instanța de fond a omis să se pronunțe și asupra a ceea ce s-a invocat ca motive de nelegalitate la punctele B și C ale capătului II de cerere, respectiv netemeinicia corecției financiare de 25% din valoarea contractului de elaborare SF nr. 5066/2008 încheiat cu KXL SRL și netemeinicia corecției financiare de 25% din valoarea contractului de elaborare PT nr. 29705 din 8 decembrie 2009 încheiat cu aceeași societate. Instanța de fond nu a analizat legalitatea constatării neregulilor pentru fiecare contract în parte, ci a făcut o analiză generică, fără a indica procedura în cadrul căreia s-au constatat presupusele abateri. Ultimele critici din recurs se referă la neregulile propriu-zise, recurenta reiterând legalitatea factorilor de evaluare menționați în fișa de date a achiziției soldată cu atribuirea contractului de elaborare SF nr. 5066/2008 încheiat cu KXL SRL.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017 și art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 15/2017- a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță. Totodată, a invocat excepția lipsei de interes în promovarea recursului, în ceea ce privește anularea parțială a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 41918 din 28 mai 2013, întrucât corecția financiară în cuantum de 25% din valoarea contractului de achiziții publice nr. 5066 din 3 martie 2008 stabilită prin această notă a fost suportată de la bugetul de stat, urmare a solicitării reclamantei formulată în temeiul dispozițiilor O.G. nr. 14/2013.

Procedura de soluționare a recursului 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 iunie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 9 octombrie 2014, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea lui pe fond. 5.2 Suspendarea judecății recursului Prin încheierea din 23 septembrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamantul Municipiul Slatina prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 3674 din 22 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014. 5.3 Repunerea pe rol a cauzei La data de 8 martie 2017 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a hotărârii din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261/14. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată următoarele: 1. Argumente de fapt și de drept relevante 1.1 Cât privește excepția lipsei de interes în promovarea recursului, invocată de intimatul-pârât MDRAPFE, Înalta Curte o constată nefondată. Astfel, intimatul opune excepția menționată în considerarea argumentului că una dintre corecțiile financiare stabilite prin nota de constatare nr. 41918 din 28 mai 2016, respectiv corecția de 8.602,94 lei, reprezentând 25% din valoarea contractului de achiziție nr. 5066 din 3 martie 2008, a fost suportată de la bugetul de stat, în urma solicitării adresată de reclamant, în temeiul dispozițiilor O.G. nr. 14/2013. O.G. nr. 14/2013 se referă la suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, reglementând o procedură care are ca premisă existența neregulii și aplicarea corecției, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Litigiul de față privește legalitatea constatării neregulii și a aplicării corecției. Rezultă, astfel, că se menține interesul recurentului în soluționarea pe fond a litigiului. 1.2 Pe fondul recursului, analizând mai întâi motivele de casare subsumate cazului de nelegalitate a hotărârii pronunțate în fond prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceste critici sunt fondate.Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 41918 din 28 mai 2013 (care face obiectul cererii introductive) au fost constatate nereguli și s-au stabilit corecții financiare distincte pentru două proceduri de achiziții derulate de reclamantul Municipiul Slatina, prima soldată cu atribuirea contractului de servicii (elaborare SF) nr. 5066 din 3 martie 2008 încheiat cu societatea KXL SRL și cea de-a doua soldată cu atribuirea contractului de servicii (elaborare PT) nr. 29705 din 8 decembrie 2009 încheiat cu aceeași societate. Neregulile constatate în cazul primei proceduri au fost utilizarea ca factori de evaluare a ofertelor a criteriului privind experiența similară, precum și a "certificatelor în domeniul regulilor și procedurilor internaționale referitoare la contractarea și realizarea lucrărilor și proiectelor internaționale în domeniul construcțiilor sau echivalent (FIDIC sau echivalent)". Ambii factori de evaluare au fost considerați a reprezenta criterii de calificare și selecție utilizate greșit ca factori de evaluare a ofertelor, cu încălcarea art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. În ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. 29705 din 8 decembrie 2009, a fost reținută ca neregulă împrejurarea că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit cerințele minime obligatorii privind personalul de care trebuia să dispună, respectiv din lista personalului propus de ofertant rezultă că persoana propusă la poziția 7 - funcția de inginer specializarea îmbunătățiri funciare și ingineria mediului se găsește nominalizată o persoană cu o vechime de 3 ani în profesie, în vreme ce cerința de calificare se referea la vechimea de minim 5 ani. De asemenea, s-a reținut că ofertantul câștigător nu a îndeplinit nici cerința minimă de calificare referitoare la depunerea unui "certificat constatator emis de ORC, în original, în termen de valabilitate la data deschiderii ofertelor". Or, Comisia de evaluare a acceptat din partea ofertantului declarat câștigător depunerea unei copii legalizate a certificatului menționat. S-a constatat astfel că au fost încălcat prevederile art. 200 din O.U.G. nr. 34/200, precum și art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 37 din H.G. nr. 925/2006. O altă neregulă constatată raportat la cea de-a doua procedură a fost aceea că în anunțul de participare nu au fost publicate toate documentele solicitate pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor minime din documentația de atribuire. Instanța de fond, deși a reținut în debutul considerentelor caracterul distinct al neregulilor și corecțiilor aplicate, nu a procedat la o analiză distinctă a acestora. Mai mult de atât, în privința neregulilor constatate de autoritatea administrativă raportat la procedura derulată pentru atribuirea contractului de prestări servicii nr. 29705 din 8 februarie 2009, instanța de fond s-a referit exclusiv la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător a cerinței de calificare referitoare la experiența profesională reținând că "din examinarea actelor și fișei de date la pct. IV.4 nu au rezultat aspectele semnalate de intimată". Rezultă astfel că, instanța de fond pe de o parte, a lăsat necercetate unele dintre motivele cererii introductive, respectiv fondul cauzei în ceea ce privește corecția de 25% aplicată pentru procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 29705/2009, iar pe de altă parte, a primit una dintre criticile reclamantei referitoare la neregulile aferente acestei proceduri (respectiv, cea pe care a analizat-o), dar, cu toate acestea, soluția pronunțată a fost de respingere a cererii, în întregul ei. În concluzie, este incident motivul de nelegalitate a hotărârii pronunțate în fond prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., hotărârea necuprinzând motivele pe care se întemeiază și, în același timp, cuprinzând motive contradictorii în raport cu dispozitivul hotărârii, cu încălcarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Pe cale de consecință, Înalta Curte va casa sentința recurată și, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va trimite cauza spre rejudecare instanței de fond, pentru ca aceasta să analizeze toate motivele cererii în anulare, corelativ cu apărările opuse de pârât, distingând între procedurile de achiziție față de care s-au impus corecțiile. Instanța de fond, în rejudecarea cererii în anulare, va ține seama de dezlegările în drept pe care Înalta Curte le va da în continuare, în analiza motivelor de recurs încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 și la caracterul efectiv sau potențial al prejudiciului produs de nereguli. Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este nefondat. În speță, atât încheierea contractului de finanțare cât și derularea procedurilor pentru atribuirea celor două contracte au avut loc sub imperiul O.U.G. nr. 79/2003, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Prin contractul de finanțare, reclamantul-beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare. Autoritatea de Management a constatat că reclamantul a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului finanțat, respectiv a reținut abateri de la regimul achizițiilor publice în procedurile de achiziție a serviciilor anterior menționate. Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, au avut loc acțiunile beneficiarului finanțării care au fost calificate drept încălcări ale clauzelor contractului de finanțare, respectiv au intervenit fapte juridice modificatoare ale raportului juridic, și anume neregulile. Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității. Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și au avut loc acțiunile beneficiarului finanțării considerate nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988 din 95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului. Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament. Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp. Acțiunile beneficiarului, care constituie situațiile juridice cărora li se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, au constat, conform conținutului actelor administrative atacate, în stabilirea unor criterii de evaluare nelegale (în prima procedură) și evaluarea ofertei declarate câștigătoare cu nerespectarea prevederilor legale, dar și într-o încălcare a principiului transparenței (în cea de-a doua procedură). Astfel de încălcări constituie nereguli atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011. Cât privește măsurile dispuse - aplicarea unor corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261 din 14 (§ 57), următoarele: "(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale." Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare [art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003], se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca nereguli. Cât privește natura juridică a corecțiilor aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988 din 95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestor corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat. Așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465 din 10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Cu ocazia rejudecării, instanța de fond va analiza existența în concret a neregulilor imputate beneficiarului finanțării, raportat la cele două proceduri de achiziții și argumentele referitoare la lipsa potențialului impact financiar al neregulilor, care ar fi justificat neaplicarea unei corecții. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru aceste motive, respingând excepția lipsei de interes în promovarea recursului, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va casa hotărârea recurată și va trimite spre rejudecare cauza aceleiași instanțe.