ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1418/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Slatina, prin primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea notei nr. x din 20 martie 2013 de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x aferentă contractului de finanțare nr. x din 30 decembrie 2011, proiect cu titlu "Reabilitare ansamblu străzi zona Strehareți și N. Bălcescu" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6767.

În motivare, a susținut că prin actul administrativ a cărui anulare o solicită, s-a aplicat potrivit pct. 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2001, o reducerea procentuală de 5% aferentă contractului nr. x din 27 octombrie 2009, în suma de 10.126,05 RON și 1.923,95 RON TVA.

Prin sentința nr. 354 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina, prin primar, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, prin primar, invocând motivele de casare prevăzute în art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat casarea sentinței recurate și rejudecarea pe fond a cauzei, în sensul admiterii acțiunii.

Recurentul-reclamant a susținut că sentința atacată este nelegală, în esență, pentru următoarele considerente:

- sentința pronunțată conține motive contradictorii în ceea ce privește respingerea argumentului vizând neîndeplinirea cumulativă acelor două condiții prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

- instanța de fond nu s-a pronunțat asupra motivelor ce vizează neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că verificarea documentelor din cadrul procedurii de atribuire ar fi trebuit făcută cu aplicarea prevederilor legale de la momentul demarării procedurii de atribuire, respectiv 2009;

- în privința presupuselor abateri, instanța de fond a interpretat greșit prevederile legale în domeniul achizițiilor publice, în condițiile în care autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cerințele înscrise în fișa de date a achiziției nefiind restrictive. Totodată, învederează că toată documentația privind organizarea licitației a fost transmisă spre verificare la ANRMAP, nefiind constatate nereguli.

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 14.05.2015, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, a arătat că, în cauză, nu se poate reține nerespectarea principiului neretroactivității legii, având în vedere că efectuarea controlului a avut loc după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În privința neregulilor constatate, intimatul a arătat că nerespectarea de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009 a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (2) și art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 au condus la aplicarea unei corecții de 5% din valoarea eligibilă a contractului.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27.10.2016, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

În ședința Camerei de Consiliu de la 20.12.2016, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecata recursului la data de 6.04.2017.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate în recurs, a apărărilor expuse în întâmpinare și dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, nota nr. x din 20 martie 2013 prin care s-a menținut măsura de reducere procentuală de 5% aplicată prin nota nr. x din 28 decembrie 2012 a Direcției Generale Autoritatea de Management Programul Operațional Regional din cadrul autorității intimate privind plata cererii de rambursare nr. 1 aferentă contractului de finanțare nr. x din 30 decembrie 2011 cod SMIS 6767, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 privind acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Reabilitare ansamblu străzi zona Strehareți și Nicolae Bălcescu".

Prin nota nr. x din 28 decembrie 2012, urmare a verificării cererii de rambursare nr. x s-a reținut aplicarea unor reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009 încheiat între recurent și SC A. SRL, valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum, de 10.126,05 RON și 1.923,95 RON TVA.

În esență, în urma verificării documentației aferente cererii de rambursare nr. 1, au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, respectiv: aplicarea de criterii de calificare și selecție restrictive prin solicitarea ca o parte din personalul minim cerut pentru îndeplinirea contractului să fie angajat al operatorului economic și nefurnizarea în cadrul documentației de atribuire a unui algoritm de calcul clar și detaliat pentru factorul de evaluare "Asigurarea calității", fiind încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 8 alin. (2) și art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii ca neîntemeiată este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport de situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. sunt nefondate.

Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface exigențele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se argumentele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți, motivare ce permite instanței de recurs să verifice aplicarea corectă a legii.

Susținerile recurentului referitoare la faptul că hotărârea primei instanțe cuprinde motive contradictorii în ceea ce privește respingerea argumentului vizând neîndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt nefondate întrucât judecătorul fondului în mod judicios a constatat că existența unei nereguli conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze procedura lui.

Aceasta întrucât, în sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"Abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca (un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului,ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În contextul arătat, prima instanță a analizat în mod efectiv problemele cu care a fost investită, iar faptul că recurentul nu este de acord cu raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția instanței nu poate conduce la soluția că hotărârea primei instanțe este nemotivată.

Motivul de casare întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este, de asemenea, nefondat.

Un prim set de critici vizează încălcarea principiului neretroactivității legii, în raport de împrejurarea că, contractul de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Critica recurentului este apreciată ca nefondată, întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, iar stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest context, se impune a se sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi - O.G. nr. 79/2003 care, prin hotărârea pronunțată la data de 26.05.2013 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

În ceea ce privește fondul raportului litigios, Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009.

În concret, în privința atribuirii contractului sus arătat, încheiat cu SC A. SRL, în urma verificărilor efectuate, s-a constatat că autoritatea contractantă, în cadrul fișei de date a achiziției a impus o cerință restrictivă, respectiv ca o parte din personalul minim cerut pentru îndeplinirea contractului să fie angajat al operatorului economic: manager calitate, inginer proiectant, inginer cunoscător în utilizarea programelor software dedicate privind elaborarea devizelor, un topometrist, fiind încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, pentru factorul evaluare "asigurarea calității", autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, fiind încălcate dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, statuează în sensul că:

"(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgenta, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 permit "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității."

Contrar susținerilor recurentului, prima instanță a interpretat și aplicat corect aceste dispoziții legale, în condițiile în care, în documentația de atribuire autoritatea contractantă a solicitat ofertanților ca personalul implicat în derularea contractului de achiziție să fie personal angajat, deși legislația în vigoare permitea ca ofertantul să nu aibă personal implicat în derularea contractului de achiziție publică angajat propriu ci doar să facă dovada unor angajamente de participare a personalului necesar pentru realizarea contractului.

În ceea ce privește lipsa unor criterii de evaluare obiective pentru factorul de evaluare "asigurarea calității" (cu o pondere de 25%), din analiza fișei de date a achiziției se constată că, în mod corect, instanța fond a reținut că sunt justificate concluziile autorității intimate, în lipsa detalierii punctajului tehnic neputând fi efectuat un control al modului de punctare a ofertanților.

De asemenea, criteriile de evaluare menționate de autoritatea contractantă: 10 puncte pentru graficul de acordare a asistenței tehnice, consultanță acordată pe șantier și rezolvarea problemelor de calitate apărute pe durate maximă a contractului; 8 puncte pentru expunere coerentă și argumentată; 7 puncte pentru strategia de abordare și planul de control propus nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, în condițiile în care nu există o metodologie care să stabilească în raport de care factor se cuantifică: acordarea asistenței tehnice pe șantier sau rezolvarea problemelor de calitate.

Procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care precizează:

"Autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În acest sens sunt și dispozițiile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare în anul 2009, care stipulează:

"Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini."

Cât privește susținerea recurentului în sensul că ANRMAP nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale "autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

Astfel, chiar dacă ANRMAP a validat documentația, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt întemeiate motivele de recurs reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/204 și art. 496 C. proc. civ., va resping e recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar împotriva Sentinței nr. 354 din 15 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED