ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2127/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Circumstanțele cauzei. Reclamantul O.A. a chemat în judecată Societatea R.C.B.E. SA Bistrița și a solicitat ca prin hotărârea pe care o va pronunța să fie desemnați unul sau mai mulți experți însărcinați să analizeze gestiunea societății și să întocmească un raport, care să-i fie predat oficial atât lui cât și Consiliului de administrație și auditului intern. A precizat că în principal solicită să se verifice gestiunea pe întreaga perioadă 1 ianuarie 2008 – 30 aprilie 2009, iar în subsidiar să se facă verificările indicate în cele 14 puncte pe care le-a menționat expres în acțiune.

În drept a invocat prevederile art. 136 din Legea nr. 31/1990 iar în fapt a arătat că după ce a fost înlăturat din Consiliul de administrație i-a fost refuzat accesul la orice situații economice financiare ale societății deși acest drept rezultă din calitatea sa de acționar cu o participare de 33,33 % din capital. Necesitatea efectuării expertizei a fost argumentată și pe faptul că societatea nu are audit intern din data de 7 martie 2008, reclamantul apreciind că este privat de dreptul de a reclama auditului intern existența unor eventuale nereguli și de a solicita verificarea acestora. Încheierea nr. 625 din 7 iulie 2009 pronunțată de Tribunalul Bistrița-Năsăud. După analiza susținerilor și actelor depuse la dosar, prima instanță a admis acțiunea și a dispus întocmirea unui raport contabil care să analizeze cele 14 operațiuni din gestiunea pârâtei pentru perioada 1 ianuarie 2008 – 30 aprilie 2009 enumerate în cererea introductivă.

De asemenea, s-a dispus ca raportul să-i fie predat reclamantului, consiliului de administrație și auditului intern, a fost numit expertul și s-a stabilit onorariul de expertiză. Pentru a pronunța această soluție, tribunalul a reținut că acțiunea este admisibilă întrucât reclamantul nu-și poate valorifica dreptul prin procedura contencioasă. Excepția lipsei de interes a fost respinsă cu motivarea că reclamantul are calitatea de acționar și are interes să cunoască situația economică a societății comerciale, singura condiție pentru o astfel de cerere fiind prevăzută de art. 136 din Legea nr. 31/1990, și anume deținerea a 10 % din capitalul social. Apelul. Soluția Curții de Apel Cluj. SC R.C.B.E.

SA a declarat recurs, împotriva încheierii nr. 625/2009 pronunțată în dosarul nr. 960/112/2009 de Tribunalul Bistrița Năsăud, cerere care a fost calificată drept apel și soluționată prin decizia nr. 8/2010. Analiza criticilor aduse încheierii pronunțată de Tribunalul Bistrița-Năsăud a dus la concluzia că o astfel de cerere formulată de reclamant este lipsită de interes întrucât reclamantul nu mai deține calitatea de acționar. În consecință, apelul a fost admis iar încheierea nr. 629/1990 a fost schimbată în tot în sensul admiterii excepției lipsei de interes pentru obținerea informațiilor privind situația economică a societății. Recursul. Motivele de recurs. Împotriva deciziei nr. 8 din 28 ianuarie 2010 pronunțată de Curtea de Apel Cluj a declarat recurs reclamantul O.A., care a solicitat ca în temeiul art. 304 pct. 5, 7 și 9 C. proc.

civ., să se admită recursul și să fie trimisă cauza pentru rejudecare Curții de Apel Cluj. În argumentarea motivelor de nelegalitate invocate a susținut că excepția lipsei interesului său de a promova acțiunea nu a fost pusă în discuția părților, motiv de nulitate prevăzut de art. 304 alin. (5) C. proc. civ. Nerespectarea principiului contradictorialității încalcă prevederile art. 105 alin. (5) C. proc. civ., art. 21 și art. 24 din Constituție, art. 128 alin. (2) și (3) C. proc. civ., producându-i o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin nulitatea deciziei pronunțată de Curtea de Apel. În susținerea aceluiași motiv s-a invocat și încălcarea art. 137 alin. (1) și art. 261 pct. 6 C. proc.

civ., întrucât excepția lipsei calității procesuale active nu este cuprinsă în dispozitiv. Motivul prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., a fost argumentat pe încălcarea art. 261 alin. (5) C. proc. civ., iar motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 pe încălcarea art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 în sensul că avea calitatea de acționar la data promovării cererii de primă instanță fiind demonstrat astfel atât interesul cât și calitatea procesuală. În același sens a susținut că interesul are la bază dreptul de a participa la distribuirea profitului real sub formă de dividende, iar distribuirea trebuie să vizeze un profit bazat pe operațiuni reale și corecte.

Deși legea nr. 31/1990 nu reglementează modul de calcul al profitului real, a mai arătat autorul, o astfel de dispoziție se regăsește în art. 19 C. fisc., care referindu-se la modul de stabilire a profitului impozabil arată că acesta se calculează ca diferență între veniturile realizate din orice sursă și cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri, dintr-un an fiscal, din care se scad veniturile neimpozabile.

În sprijinul acelorași argumente a fost invocat și art. 123 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 potrivit căruia acționarii sunt îndreptățiți să exercite orice alte drepturi corespunzătoare datei de referință iar la data promovării acțiunii figura în Registrul acționarilor și era titularul dreptului la dividende pe anul 2008. Intimata prin întâmpinare a analizat punctual criticile aduse deciziei pronunțate de Curtea de apel și a solicitat respingerea acestora apreciind că instanța s-a pronunțat cu privire la excepția lipsei de interes, a respectat principiul contradictorialității, art. 261 alin. (5) și (6) C. proc. civ. și cerințele art. 136 din Legea nr. 31/1990. Recursul este nefondat. 1. Motivul prevăzut de art. 304 alin. (5) C. proc.

civ., poate fi invocat atunci când prin hotărârea dată instanța a încălcat formele de procedură prevăzute de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. a) Din perspectiva acestui motiv s-a invocat faptul că instanța de apel s-a pronunțat cu privire la excepția lipsei de interes fără ca aceasta să fie pusă în discuția părților, iar în al doilea rând că instanța nu s-a pronunțat pe excepția lipsei calității sale procesuale. Critica este nefondată. Mai întâi trebuie precizat că drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință și potrivit scopului pentru care au fost instituite de lege. Din acest punct de vedere, utilizarea unui text de lege nu poate fi făcută în afara actelor și lucrărilor dosarului numai pentru a servi unei afirmații care să sprijine o părere proprie dincolo de realitatea desfășurării procesului.

În sensul acestor precizări Înalta Curte observă că în privința lipsei de interes care a fost invocată de apelantă, în fața instanței de apel, recurentul a formulat apărări la punctul 3 din întâmpinare care au fost susținute și în dezbaterile orale ceea ce demonstrează că afirmația sa este nesusținută de lucrările dosarului. Concluzia care se impune este aceea că nu s-au încălcat formele de procedură și nici drepturile la apărare, dreptul la un proces echitabil și principiul contradictorialității ca dimensiune a echității. În principiu se cuvine a se preciza că dreptul la apărare nu este discreționar și în acest sens trebuie observate nu numai dispozițiile art. 723 alin. (1) C. proc. civ. ci și art. 57 din legea fundamentală, care referindu-se la drepturile și libertățile constituționale, iar dreptul la apărare prin exercițiul căilor de atac sau susținerile din fața instanțelor, este un asemenea drept, care trebuie exercitat cu buna-credință.

În fine, drepturile procesuale sunt recunoscute părților pentru soluționarea justă a procesului așa încât exercițiul lor trebuie să se înscrie în acest cadru. În concret, recurentul a beneficiat de acest drept iar egalitatea armelor impusă de art. 6 din Convenția Europeană pentru drepturile omului a fost respectată întrucât instanța de apel a înțeles să se pronunțe pe o altă cerință necesară pentru exercițiul dreptului la acțiune și anume interesul, analizând folosul practic și imediat pe care l-a exprimat recurentul în cererea formulată în temeiul art. 136 din Legea nr. 31/1990. b) Și critica privind încălcarea dispozițiilor art. 261 alin. (6) C. proc. civ., este nefondată și lipsită de logică juridică.

De vreme ce instanța s-a pronunțat pe o altă excepție și nu pe cea referitoare la lipsa calității procesuale, dispozitivul trebuie să reflecte soluția asupra căreia s-a oprit instanța, și din acest punct de vedere se constată că dispozițiile procedurale menționate au fost respectate. Cu referire la excepția lipsei interesului analizată prin decizia criticată, Înalta Curte va reține și respectarea art. 137 alin. (1) C. proc. civ., având în vedere că instanța de apel s-a pronunțat mai întâi asupra excepției respective care făcea de prisos luarea în analiză a celorlalte susțineri și excepții. Nu mai puțin asupra principiului contradictorialității, C.E.D.O. a subliniat (cauza J.J. contra Olandei) că dreptul la o procedură contradictorie implică în esență posibilitatea pentru părțile în proces de a lua cunoștință de toate piesele dosarului prezentate judecătorului de natură să-i influențeze decizia sau de a le discuta.

Actele dosarului așa cum s-a mai arătat relevă că principiul contradictorialității, ca garanție a procedurii judiciare, a fost respectat. c) S-a criticat invocându-se același motiv de nelegalitate, faptul că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra excepției lipsei calității sale procesuale, excepție invocată de intimată. Critica nu va fi primită. Mai întâi trebuie reținut că interesul pentru a susține că instanța nu s-a pronunțat pe o excepție pe care ar fi invocat-o era al intimatei pârâte care nu a declarat recurs. În al doilea rând a susține acest punct de vedere de către recurentă este lipsit de eficiență juridică în raport de excepția asupra căreia s-a pronunțat Curtea de Apel. 3. Motivul prevăzut de art. 304 alin. (7) C. proc.

civ., poate fi invocat atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină . Această critică nu a fost motivată concret recurentul afirmând lapidar că nu există motivarea. Critica este nefondată. Dispozițiile art. 261 alin. (5) C. proc. civ., au fost respectate întrucât decizia recurată a fost motivată pe excepția lipsei de interes iar considerentele conțin argumentele care au format convingerea instanței cu referire la soluția adoptată. 3. Motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., prin prisma căruia s-a pus în discuție aplicarea greșită a art. 136 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Dispozițiile puse în discuție vizează dreptul acționarilor care dețin cel puțin 10 % din capitalul social de a cere instanței să desemneze un expert pentru analiza anumitor operațiuni din gestiunea societății.

În raport cu aceste dispoziții prin care una din cerințe este aceea de a fi acționar, instanța de apel a observat corect că recurentul nu mai deținea calitatea de acționar și ca atare interesul său nu se mai circumscrie unui drept de control asupra societății și în folosul acesteia. Din acest punct de vedere trebuie remarcat faptul că acest control care se realizează printr-un raport de expertiză are ca finalitate analiza și propunerea de măsuri corespunzătoare, aceasta fiind și rațiunea pentru care raportul de expertiză se predă directoratului și consiliului de supraveghere precum și cenzorilor societății cărora le revine sarcina (art. 136 pct. 1 1/2 ) de a-l include pe ordinea de zi a adunării generale.

Prin urmare, instituirea unui drept în favoarea acționarilor nu este în afara interesului societar și nici nu poate fi opus ca un drept absolut, or, recurentul încearcă să opună un interes propriu, acela de a-și valorifica dreptul la dividendele care i s-ar fi cuvenit pe perioada cât a fost acționar. În al doilea rând, dispozițiile art. 136 alin. (1 1 ) a cărei încălcare s-a invocat se referă la dreptul de control numai asupra „anumitor operațiuni de gestiune” și nu asupra întregii gestiuni sau a unor chestiuni cum ar fi verificarea deciziilor consiliului de administrare și încadrarea lor în normele legale, urmărirea modului de executare a contractelor de către terți, participațiile la firmele nou înființare etc. Mai mult, din actul constitutiv rezultă că societatea dispune de audit financiar, astfel că actele de control și prezentarea acestora puteau fi verificate sau puse în discuție în cadrul adunărilor generale.

Distinct de argumentele de mai sus trebuie reținut și un alt aspect subliniat de altfel și în doctrină care impune acționarilor obligația de a nu folosi informațiile din raportul de expertiză în interes personal, or tocmai acest lucru se demonstrează prin argumentele finale ale recurentului prin care își justifică interesul de a-și valorifica dividendele verificând cota de profit. Aprobarea profitului și a cotei de distribuire vizează un interes societar care nu poate fi deturnat în scop personal. Prin urmare și sub acest aspect critica este vădit nefondat. Față de cele ce preced se va reține că soluția Curții de Apel a fost pronunțată cu respectarea dispozițiilor legale criticate, recursul potrivit art. 312 C. proc.

civ., urmând să fie respins. Asupra cheltuielilor de judecată solicitate de intimată, Înalta Curte având în vedere lipsa chitanței și a indicării datelor legate de sumele achitate, va respinge cererea de acordare a acestora, formulată în temeiul art. 274 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul O.A. împotriva deciziei comerciale nr. 8 din 28 ianuarie 2010 a Curții de Apel Cluj, secția comercială contencios administrativ și fiscal. Respinge cererea formulată de intimată privind acordarea de cheltuieli de judecată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 iunie 2010.