ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2303/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea de suspendare înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, sub Dosar nr. x/2016, reclamanta C. Alba Iulia a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale să se dispună suspendarea executării Procesului-Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare nr. 6729/12.09.2016 privind proiectul "RAEL - Rețea Academică de E-LEARNING", beneficiar C. Alba Iulia, prin care s-a stabilit că datorează un debit în valoare de 6.262.515,00 RON, până la pronunțarea instanței de fond, conform prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 50 alin. (8) și (9) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Sentința nr. 84/2017 din data de 12 aprilie 2017 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea de suspendare și, în consecință, s-a dispus suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/12.09.2016 emis de pârât, până la pronunțarea instanței de fond.

Împotriva sentinței, a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Reclamanta nu face dovada cazului bine justificat, întrucât îndoiala cu privire la legalitatea procesului-verbal sus-menționat reprezintă o simplă alegație și nu poate fi reținută ca îndeplinind condiția cazului bine justificat.

Referitor la cea de a doua condiție pentru suspendarea actului administrativ, și anume prevenirea unei pagube iminente, se arată că reclamanta, prin semnarea contractului de finanțare nr. x din 31.08.2009, și-a asumat implementarea proiectului în deplină conformitate cu cererea de finanțare aprobare, conform art. 9 alin. (1) și (2) din cadrul contractului de finanțare sus-menționat. Mai mult decât atât, lipsa diligențelor manageriale ale beneficiarului și superficialitatea în gestionarea financiară a implementării proiectului nu este de natură să conducă la îndeplinirea condiției pagubei iminente. Preluând raționamentul utilizat de către instanță, respectiv acela de a perturba grav activitatea reclamantei, prin aplicarea corecției financiare, incidența art. 14 din Legea nr. 554/2004 își pierde relevanța, întrucât aceleași considerente pot fi folosite de către toți beneficiarii prin cererile de suspendare, iar corecțiile financiare nu mai pot fi aplicate. Este evidentă producerea unei pagube în sarcina beneficiarului, dar iminența acesteia nu este în acord cu îndeplinirea condiției pagubei iminente, atâta timp cât beneficiarul a avut cunoștință de neîndeplinirea culpabilă a condițiilor contractuale.

De asemenea prin art. 7 alin. (15) din același contract de finanțare, intitulat "Rambursarea cheltuielilor", se arată că se consideră că proiectul este finalizat dacă acesta este realizat ca un tot, conform obiectivelor proiectului stabilite în cererea de finanțare, respectiv: creșterea calității serviciilor educaționale, prin dezvoltarea de forme moderne de educație, prin promovarea participării studenților la elaborarea, actualizarea și modificarea cursurilor, într-un mediu educațional bazat pe tehnologia informațiilor și comunicațiilor; promovarea competențelor adiționale, în domeniul tehnologiei informației și comunicațiilor, la nivelul regiunii și la nivel național.

Recurenta a arătat că se poate considera că proiectul nu și-a îndeplinit obiectivele. Totodată, în procesul-verbal de constatare se consemnează că, la mai bine 44 luni de la începerea perioadei de sustenabilitate, platforma nu este utilizată conform obiectivului proiectului. Neimplementarea corespunzătoare a proiectului "RAEL- rețea academică de e-learning", constatată atât de echipa de monitorizare, cât și de echipa de control care a întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, impune recuperarea sumelor rambursate beneficiarului. Constatarea privind neimplementarea corespunzătoare a proiectului "RAEL- rețea academică de e-learning" s-a raportat la neîndeplinirea de către beneficiar a obligației de a asigura utilizarea platformei RAEL pe perioada de sustenabilitate a proiectului pentru activitatea de e-Learning, considerat elementul sine qua non al proiectului. Fată de elementele menționate de beneficiar, astfel cum se consemnează în titlul de creanță, echipa de control a apreciat că prin raportarea prin analogie la principiul accesorium sequitur principale (secundarul urmează soarta principalului), face ca celelalte fapte/acte prezentate în suspiciunea de neregulă să rămână fără obiect și în consecință nu se mai impune sancționarea lor. Reprezentanții echipei de control în cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/12.09.2016 au constatat că utilizarea platformei RaeL pentru arhivarea documentelor nu este prevăzută în procedura privind arhivarea documentelor din Universitate. Cursurile încărcate pe platformă nu au procedură de arhivare pe platformă. Numărul documentelor (dosare) arhivate pe perioada de sustenabilitate a proiectului (4 ani) este foarte mic (29).

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.2. Întâmpinarea

Intimata-reclamantă C. Alba Iulia a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de către Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, cu obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.

Pe cale de excepție, a invocat nulitatea recursului formulat, în temeiul dispozițiilor art. 489 alin. (2) noul C. proc. civ., respectiv motivul invocat nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 noul C. proc. civ. În susținerea excepției, s-a arătat că, deși se invocă în cuprinsul paginii 1 din recurs incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motivele invocate ulterior nu se încadrează în acest motiv de casare. Analizând motivele de recurs formulate se poate observa faptul că nu este adusă nicio critică efectivă de legalitate a hotărârii pronunțate de către instanța de fond, ci se reiau aspecte ce țin de fondul litigiului. În atare situație, apreciază că intervine nulitatea recursului formulat.

Pe fondul recursului, a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, deoarece în mod greșit se arată de către recurentă faptul că intimata nu face dovada cazului bine justificat. Fiind într-o procedură specială, de urgență, respectiv dispunerea măsurii suspendării executării unui act administrativ, instanța nu este ținută să verifice și să statueze asupra legalității acestuia, ci doar să analizeze dacă sunt elemente de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului.

Noțiunea de "caz bine justificat" este definită la art. 2 lit. t) din Legea 554/2004 ca fiind "împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ". Prin urmare, cerința de admisibilitate a cererii de suspendare din perspectiva acestui text de lege se referă la identificarea unor elemente probatorii care, fără o cercetare aprofundată, permit formarea unui dubiu serios asupra legalității actului.

În acest sens, se pronunță în mod corect și legal și instanța de fond, reținând expres că există împrejurări vădite de fapt de natura să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat.

Instanța de fond a reținut în mod corect că emitentul actului atacat a întocmit o erată la Procesul-verbal de constatare a neregulilor prin care a redus valoarea creanței bugetare stabilite inițial de la 6.262.515,00 RON la 4.706.491,33 RON. Prin urmare, creanța bugetară a fost redusă în proporție de aproximativ 25% din valoare, fără a se da vreo explicație cu privire la modul eronat de calcul al acesteia, existând prin urmare dubii serioase asupra cuantumului creanței și asupra modului de calcul al acesteia.

Instanța de fond a sesizat în mod corect discordanțe evidente între susținerile din suspiciunea de neregulă nr. x/22.12.2015 și documentația de atribuire ce a fost modificată și completată prin Nota de completare nr. x/23.03.2011. Aceste discordanțe evidente au aparent legătură cu neobservarea Notei de completare care modifică obiectul contractului din "servicii de audit financiar" în "servicii de audit financiar, atât din punct de vedere financiar cât și din punct de vedere informatic".

Prin Nota de Completare nr. x/23.03.2011, a fost completat obiectul contractului din "Servicii de audit financiar" în "servicii de audit financiar, atât din punct de vedere financiar, cât și din punct de vedere informatic", pentru implementarea și respectiv auditarea proiectului, completându-se corespunzător codul CPV existent cu codul CPV:72810000-1 servicii de audit informatic.

La solicitarea echipei de monitorizare, C. Alba Iulia, prin adresa nr. x/17.08.2015 a pus la dispoziția organelor de control, raportul de audit tehnic al aplicației nr. 89/14.06.2011 elaborat de SC A. SRL Deva.

Referitor la serviciile de auditare parțială și finală a proiectului au fost prezentate echipei de control toate documentele solicitate, inclusiv Raportul de audit Follow-up nr. x prin care se constată că, "la momentul auditării follow-up, sistemele hardware și software funcționează la parametrii normali și au fost îndeplinite recomandările privind proceduri de mentenanță și administrare a soluției, inclusiv la gestionarea locației serverelor și proceduri de restaurare în caz de dezastru", iar serviciile de mentenanță au fost asigurate prin contractele nr. x/06.04.2015, respectiv contractul de mentenanță nr. x/13.07.2011.

Cu privire la recomandările auditorului privind proceduri de restaurare la caz de dezastru, din Raportul de audit tehnic nr. x/14.06.2011 se precizează la capitolul 4.4 ca "există proceduri de back-up", iar recomandarea se referă la faptul că nu au fost identificate proceduri specifice centralizate de restaurare în caz de dezastru, procedurile centralizate nefiind obiectul prezentului contract de finanțare.

Instanța de fond a reținut în mod corect cu privire la incidența cazului bine justificat și împrejurarea că reținerea din actul de control referitoare la neutilizarea platformei RAEL pe perioada de sustenabilitate a proiectului poate avea legătură cu soluția tehnică informatică de reimport a cursurilor și utilizatorilor pe ultimii 3 ani.

Astfel, potrivit explicațiilor oferite prin clarificările anexate Raportului de activitate lunară din 04.09.2015, solicitate în baza contractului de mentenanță cu B. SRL: "În vederea realizării rapoartelor solicitate și pentru a reface consistența platformei, având în vedere și timpul scurt avut la dispoziție s-a propus ca și posibilă soluție: reimportul cursurilor și utilizatorilor pe ultimii 3 ani."

În aceasta manieră se pot explica, la nivelul aparențelor, inconsistențele ce apar în zona datei de încărcare a cursurilor, în raport cu data de începere. Scopul acestor operații a fost remedierea disfuncționalităților și păstrarea informațiilor privind cursurile desfășurate. Toate informațiile salvate în baza de date s-au păstrat cu excepția datei de încărcare atribuită automat de sistem, dată care coincide cu data reimportului, respectiv 27 - 28.08.2015. Aplicația nu permite ca un student să poată fi înscris la un curs la o dată anterioară înregistrării cursului și nici ca studenții să fie înscriși la cursuri care încă nu sunt încărcate, așa cum rezultă din datele înregistrate în sistem ca urmare a reimportului. Așa fiind, datele de 27 - 28.08.2015 reprezintă datele de reimport ale platformei trecute în baza de date și nu faptul că această platformă nu ar fi fost utilizată anterior.

Situația semnalată de către echipa de control în legătură cu neutilizarea platformei poate fi cauzată aparent de procesul de restaurare a datelor și nu de faptul că platforma nu ar fi fost utilizată. Problema utilizării efective a platformei în perioada anterioară reimportului este o chestiune de fond și urmează a fi tranșată cu ocazia soluționării acțiunii în contencios administrativ.

De aceea, instanța de fond a reținut în mod corect că acea concluzie a organelor de control în legătură cu neutilizarea platformei ar putea avea legătură - aparent - cu faptul că organele de control s-au raportat la data menționată ca fiind data reimportului, iar aceasta ar putea fi o altă dată decât aceea la care s-a început utilizarea platformei.

Recurentul susține că nu s-a făcut dovada pagubei iminente invocând presupuse neîndepliniri ale obligațiilor contractuale de către intimată, care, în opinia sa, nu pot justifica iminența unei astfel de pagube. Evident, aceste susțineri au legătură cu fondul cauzei și exced condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească paguba iminentă, ca o condiție de admisibilitate a cererii de suspendare a executării actului administrativ formulata în condițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Instanța de fond a reținut în mod corect consecințele grave pe care punerea un executare a actului administrativ atacat le-ar avea asupra activității desfășurate de intimată. Executarea unei astfel de creanțe, într-un cuantum atât de mare, în dauna intimatei, stabilit inițial de la 6.262.515,00 RON, pentru ca apoi, prin intermediul unor erate să fie stabilită la suma de 4.706.491,33 RON, (apoi la suma de 4.706.100 RON) ar putea afecta în mod grav activitatea reclamantei care este o instituție publică de învățământ superior, desfășurând un serviciu public. Practic, intimata s-ar afla în imposibilitatea desfășurării activității universitare, a imposibilității de achiziționare a materialelor necesare desfășurării actului de învățământ, a imposibilității de atragere de fonduri europene, precum și a imposibilității de a suporta cheltuielile cu personalul, utilitățile și plata datoriilor la bugetul statului.

În atare situație, în speță este îndeplinită atât condiția referitoare la existența unui prejudiciu material viitor dar previzibil, în cuantum de 6.262.515,00 RON, dar și perturbarea gravă a funcționării serviciului public oferit de către universitate, ca urmare a executării acestei creanțe. Aspectele pe care recurentul le invocă în susținerea punctului său de vedere conform căruia nu se poate reține existența unei pagube iminente sunt aspecte care țin de fondul litigiului.

În drept, au fost invocate prev. art. 489 din C. proc. civ.

3.3. Recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

În susținerea excepției, s-a arătat că, deși se invocă în cuprinsul recursului motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", aspectele invocate ulterior nu aduc nicio critică efectivă de nelegalitate a hotărârii pronunțate de către instanța de fond, ci reiau fondul litigiului.

Or, din lecturarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că cel puțin o parte din critici (referitoare la greșita aplicare a prev. art. 14 din Legea nr. 554/2004) pot fi subsumate motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material").

Cât privește susținerea intimatei, în sensul că recurenta nu aduce critici de nelegalitate concrete cu privire la sentința recurată, ci acestea sunt practic o reiterare parțială a argumentelor prezentate în fondul cauzei, acest aspect urmează a fi evaluat pe fondul recursului; atâta timp cât există și critici privind nelegalitatea sentinței, formularea și a unor referiri privind netemeinicia hotărârii nu poate duce la anularea recursului.

Ca urmare, se va respinge excepția nulității recursului, invocată de intimata-reclamantă, ca nefondată.

6.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

Prin Procesul-Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare nr. 6729/12.09.2016 emis de către pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și înregistrat la C. Alba Iulia, sub nr. 16.870/28.09.2016, s-a constatat că intimata-reclamantă datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 6.262.515,00 RON.

Prin erata emisă sub nr. x din 12.12.2016, s-a constatat existența unei erori materiale în procesul-verbal în ceea ce privește calculul cheltuielilor afectate de nereguli, fiind modificat punctul 10 al procesului-verbal, în sensul reducerii valorii creanței bugetare la suma de 4 706 491,33 RON.

Împotriva acestui proces-verbal, reclamanta a formulat contestație administrativă, în conformitate cu disp. art. 46 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011, solicitând anularea notei de constatare; până la data introducerii cererii de chemare în judecată din prezenta cauză, nu fusese emisă decizia de soluționare a contestației, deși termenul de soluționare a contestației fusese depășit. La data de 03.08.2017, a fost emisă Decizia nr. 4321/03.08.2017 de respingere a contestației.

Acțiunea în anulare a procesului-verbal și a deciziei de soluționare a contestației mai sus menționate face obiectul Dosarului nr. x/57/2017 al Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, în curs de soluționare la data prezentului recurs.

6.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-pârât

Înalta Curte constată că prima instanță a reținut ca și aspecte care conturează cazul bine justificat împrejurarea legată de reducerea de către pârâtă a valorii creanței bugetare cu aproximativ 25% fără a se explica prin erata emisă modul de calcul al acestei sume; discordanțele evidente între susținerile din suspiciunea de neregulă nr. x/22.12.2015 și documentația de atribuire ce a fost modificată și completată prin Nota de completare nr. x/23.03.2011, în sensul unei posibile neobservări a Notei de completare care modifică obiectul contractului din "servicii de audit financiar" în "servicii de audit financiar, atât din punct de vedere financiar cât și din punct de vedere informatic" procedura de reimport a datelor din 27 - 28.08.2015 ce ar fi putut cauza aparența de neutilizare a platformei.

Înalta Curte constată că recurenta-pârâtă nu aduce niciun argument prin recursul formulat cu privire la primul aspect legat de erata de recalculare a valorii creanței bugetare, acest aspect rămânând a fi constatat cu putere de lucru judecat provizorie față de necontestarea sa; cu alte cuvinte, recurenta nu a înlăturat dubiul ce a fost evidențiat de intimată cu privire la modul de calcul al creanței bugetare.

În ceea ce privește aspectele legate de neutilizarea platformei, ce ar duce la concluzia neimplementării corespunzătoare a proiectului, recurenta de asemenea nu aduce contraargumente față de cele reținute de prima instanță cu privire la procedura de reimport a datelor din 27 - 28.08.2015 ce ar fi putut cauza aparența de neutilizare a platformei.

Or, de esența recursului este combaterea argumentelor ce sunt reținute de prima instanță și sunt considerate nelegale de către recurent; în lipsa acestora, reformarea sentinței nu poate fi făcută.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, prima instanță a reținut că este îndeplinită, raportat la cuantumul sumei în discuție și specificul activității reclamantei, la iminența unei executări silite.

Recurenta a invocat culpa reclamantei, care și-a asumat implementarea Proiectului în deplină conformitate cu Cererea de finanțare aprobare, conform art. 9 alin. (1) și (2) din cadrul contractului de finanțare sus-menționat și care a avut cunoștință de neîndeplinirea culpabilă a condițiilor contractuale.

Înalta Curte consideră că, în principiu, executarea ca atare a unui act administrativ ce se bucură de prezumția de legalitate și validitate, nu poate reprezenta o pagubă în sensul art. 14 din Legea nr. 554/2004. Cu toate acestea, atunci când reclamantul a demonstrat crearea unui dubiu cu privire la legalitatea actului a cărui suspendare se solicită, o asemenea executare împrumută din aparența de nelegalitate creată și reprezintă o posibilă pagubă iminentă.

Ca urmare, față de constatarea îndeplinirii condiției cazului bine justificat, se reține și caracterul de pagubă iminentă al unei eventuale executări a actului atacat.

Cât privește invocarea de către recurenta-pârâtă, prin notele scrise depuse la dosarul de recurs la data de 08.01.2019, a încetării de drept a suspendării acordate de prima instanță pe art. 14 din Legea contenciosului administrativ ca urmare a faptului că reclamanta nu a introdus acțiunea în anulare în termen de maxim 60 de zile de la data pronunțării instanței asupra suspendării, Înalta Curte constată că acest text de lege trebuie coroborat cu prev. art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 și raportat la data emiterii deciziei de soluționare a contestației, pentru ca reclamanta să aibă un drept efectiv, iar nu iluzoriu de sesizare a instanței de judecată cu o acțiune în anulare (drept ce se naște doar la momentul emiterii deciziei de soluționare a contestației); cum decizia de soluționare a contestației a fost emisă la data de 03.08.2017 (cu mult peste termenul legal de 30 de zile prevăzut de lege pentru soluționare), introducerea acțiunii în anulare la data de 2.10.2017 se situează în interiorul termenului de 60 zile prev. de art. 14 din Legea nr. 554/2004, termen ce, în această situație specială, se calculează de la data emiterii/comunicării deciziei de soluționare a contestației administrative.

6.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, ca nefondată.

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale împotriva Sentinței civile nr. 84 din 12 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. x/2016 în contradictoriu cu intimata-reclamantă C. Alba Iulia, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 mai 2019.

Procesat de GGC - GV