ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1872/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 06.05.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit:

- anularea Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 13.02.2014, înregistrat la APDRP sub nr. x/2014 privind proiectul "Construire complex porcine" - beneficiar S.C. A. S.R.L., pentru suma de 4.387.281,04 RON, reprezentând valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli și Notificarii privind descoperirea unui debit, înregistrată la APDRP sub nr. x/2014, cu consecința exonerării reclamantei de la plata sumei de 4.387.281,04 RON, reprezentând creanțe bugetare rezultate din nereguli;

- anularea Deciziei de soluționare a contestației formulate de către reclamantă înregistrată la APDRP sub nr. x/2014, prin care s-a soluționat contestația împotriva Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 13.02.2014, privind proiectul "Construire complex porcine" - beneficiar S.C. A. S.R.L., înregistrat la APDRP sub nr. x/2014.

Prin sentința nr. 310 din data de 1 iulie 2015 Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, având ca obiect "contestație act administrativ fiscal", a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 13.02.2014 înregistrat la APDRP sub nr. x/2014 privind proiectul "Construire complex porcine", beneficiar S.C. A. S.R.L., com. Dîrvari, jud. Mehedinți și Decizia de soluționare a contestației formulată de reclamantă și înregistrată la APDRP sub nr. x/2014 și a obligat pârâta la 7.050 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar pe fond, în rejudecare, respingerea în integralitate a acțiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esență, următoarele:

- prin sentința pronunțată, instanța de fond a reținut în mod greșit că autoritatea recurentă nu a procedat la o verificare proprie, ci a procedat la preluarea rezultatelor investigațiilor realizate de DLAF.

Sub acest aspect, a învederat că a procedat la verificarea întregii documentații din perspectiva sesizării DLAF, constatările efectuate evidențiind, fără nici un dubiu, încălcări ale clauzelor contractuale și ale normelor legale aplicabile care au condus implicit la producerea unei nereguli;

- instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, în sensul că specificul neregulii identificate de către autoritatea recurentă în implementarea proiectului este de natură a afecta întregul contract de finanțare, dat fiind faptul că nu au fost respectate clauzele contractuale prin care beneficiarul își asumă obligația de a desfășura de achiziții cu respectarea dispozițiilor legale și a principiilor instituite în materia achizițiilor publice.

În opinia recurentei, indiferent de actul normativ la care s-ar face raportarea - O.G. nr. 79/2003 sau O.U.G. nr. 66/2011, săvârșirea unei nereguli care afectează întregul contract de finanțare atrage retragerea în integralitate a finanțării nerambursabile acordate;

- instanța de fond a ignorat situația de fapt care se circumscrie noțiunii de neregulă, autoritatea contractantă răspunzând în integralitate pentru derularea procedurii de achiziție în mod transparent, bazată pe criterii obiective și fără a ține seama de influențe externe. În speță, prezentarea de către intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, ca și documente justificative a unor documente false reprezintă o neregulă, iar gravitatea faptei duce la retragerea ajutorului nerambursabil, în conformitate cu prevederile contractului de finanțare.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 10.12.2015, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a invocat excepția tardivității recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția instanței de fond este legală, autoritatea contractantă nefăcând dovada săvârșirii unei nereguli.

A mai arătat că recurenta-pârâtă nu a făcut dovada propriilor verificări, preluând rezultatele investigației efectuate de DLAF, iar reținerea incidenței dispozițiilor deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 este corectă, de vreme ce procedurile de achiziție derulate de societatea intimată au avut loc în perioada 30.06.2009 - 04.02.2011, sub imperiul O.G. nr. 79/2008. Totodată, în lipsa unui prejudiciu efectiv determinat nu este îndeplinită cerința existenței unei nereguli care să atragă rezilierea contractului de finanțare și restituirea integrală a finanțării nerambursabile.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ. a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 05.10.2017, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 01.02.2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a respins excepția tardivității declarării recursului invocată de intimata -reclamantă, a admis în principiu recursul și, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, sentința atacată fiind dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor naționale și europene incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate.

Intimata-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune în anulare îndreptată împotriva deciziei nr. 12.797/15.04.2014 prin care autoritatea recurentă a respins contestația administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.02.2014 prin care a stabilit în sarcina intimatei-reclamante o creanță bugetară în cuantum de 4.387.281,04 RON.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita intimatei-reclamante în derularea contractului de finanțare nr. x privind acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru proiectul "Construire complex porcine", neeligibilitatea proiectului fiind justificată de autoritatea recurentă, urmare a controlului efectuat în baza formularului IRD0.1 nr. 42473/18.12.2013- suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă, având ca scop analizarea și luarea măsurilor corespunzătoare notei de control DLAF nr. 340/13.12.2013, înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sub nr. x/2013, constând în:

- simularea legalității procedurilor de achiziție publică, în sensul că declarațiile de confidențialitate și imparțialitate ale președintelui (B.) și membrilor comisiei de evaluare (D. și E.) poartă aceeași semnătură, iar, conform declarației date de E. semnăturile nu îi aparțin și nu a participat la nicio procedură de achiziție, fiind plecat din țară în perioada septembrie 2009 - data efectuării controlului;

- realizarea unui circuit fictiv al documentelor între S.C. F. S.R.L. cu societăți controlate de reprezentantul legal al intimatei-reclamante - B., pentru a crea aparența de legalitate a tranzacțiilor efectuate;

- existența unui posibil conflict de interese, în sensul că reprezentantul legal al proiectului - B. a încheiat contracte de închiriere utilaje și comercializare materiale de construcții cu executantul S.C. F. S.R.L. pentru lucrările realizate în cadrul proiectului, în calitate de reprezentant și factor de decizie al furnizorilor/subcontractanților S.C. G. S.R.L. și PFA C.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit întemeiate motivele de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă și a dispus anularea acestora, reținând, în esență, următoarele:

- autoritatea recurentă și-a întemeiat exclusiv actele supuse controlului judecătoresc pe nota de control a DLAF, fără ca aceste suspiciuni să fie confirmate în urma unei proceduri penale finalizate, fiind încălcate dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 61/2011, respectiv art. 5 alin. (3) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 13/2006;

- potrivit deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, potențialele nereguli referitoare la cele 6 proceduri de achiziție publică trebuiau analizate din perspectiva O.G. nr. 79/2008 care face referire la prejudiciu efectiv determinat de activitatea beneficiarului fiind nerambursabile, în lipsa acestuia neputându-se vorbi de existența unei nereguli;

- situația de fapt reținută în actele administrative contestate nu face dovada certă a săvârșirii unei nereguli sub aspectul simulării legalității procedurilor de achiziție publică, creării unui circuit financiar efectiv, respectiv a existenței conflictului de interese.

Efectuând propria evaluare a întregului material probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Critica recurentei-pârâte vizând legalitatea procedurilor administrative de verificare sunt fondate, întrucât autoritatea de control a procedat la efectuarea propriei verificări asupra proiectului și persoanelor implicate.

Astfel, nota de control DLAF nr. 340/13.12.2013 referitoare la intimata-reclamantă, privind proiectul "Construire complex porcine", Cujmir, județul Mehedinți a fost transmisă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, fiind înregistrată sub nr. x, în urma verificărilor fiind identificate și contestate neregulile descrise în procesul-verbal nr. x, față de care intimata-reclamantă a exprimat un punct de vedere.

Instanța de control judiciar reține că Nota de control nr. x a Departamentului de Luptă Antifraudă a generat deschiderea de către autoritatea națională în domeniu a unui control în cadrul căruia a stabilit, pe bază de probe, existența unor neregularități în executarea obligațiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene, cu indicarea prevederilor încălcate și stabilirea sumelor de recuperat, corespunzător neregulii constatate.

Contrar considerentelor instanței de fond, Înalta Curte constată că reluarea argumentelor din cuprinsul notei de control DLAf nu echivalează cu neefectuarea propriilor verificări de către autoritatea de control, cu atât mai mult cu cât suspiciunile de fraudă au fost confirmate printr-o procedură penală finalizată - decizia penală definitivă nr. 1842/24.11.2017 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

Criticile referitoare la aplicarea de către autoritatea de control a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 sunt, de asemenea, fondate.

Înalta Curte reține că, deși contractul de finanțare s-a încheiat la data de 29.12.2009, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în temeiul căruia s-a desfășurat activitatea de verificare și s-a întocmit procesul-verbal de constatare nereguli conform dezlegării date de Curtea Constituțională în cuprinsul deciziei nr. 66/2015, actele administrativ fiscale contestate sunt legale prin prisma interpretărilor obligatorii statuate de Curtea de Justiție a Uniuni Europene în jurisprudența sa, precum și a definiției noțiunii de "neregulă" în reglementarea națională și europeană.

În ceea ce privește neregula, din definițiile prevăzute de dispozițiile art. 2 din O.G. nr. 79/2003 (sub imperiul căreia s-a încheiat contractul de finanțare) și art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (sub imperiul căruia s-a desfășurat procedura urmată de organele de control) rezultă că prevederile O.U.G. nr. 66/2011, spre deosebire de O.G. nr. 79/2003, reglementează și potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurile naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Însă, prin contractul de finanțare, obligatoriu între părțile contractante, conform art. 969 C. civ. de la 1864 (în vigoare la data încheierii contractului de finanțare), prin art. 16 Anexa I - Prevederi generale la contractul de finanțare:

"(1) Prin "neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementarilor în vigoare privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităților Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor și a bugetului național".

Definiția neregulii, care se raportează și la prejudiciu potențial, trebuie analizată în contextul normativ în care se înscrie, în special art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit căruia "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

De asemenea, o atare definiție se regăsește și in art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999 conform căruia "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudența sa (cauzele C-465/10 și C-199/03) ca și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

În ceea ce privește aplicarea legii noi (O.U.G. nr. 66/2011) efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003) se impune a se menționa jurisprudența CJUE care, în cauza C-89/14 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, prin hotărârea pronunțată la data de 26.05.2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiul principal.

În acest context, Înalta Curte reține, ca fiind relevante, următoarele elemente care converg către concluzia că reglementarea nouă a fost aplicată efectelor viitoare ale unor situații juridice apărute sub imperiul legii anterioare, dar neepuizate la data intervenirii modificării legislative:

- potrivit art. 2 alin. (2) din contractul de finanțare, durata de execuție a contractului este de 36 luni de la data semnării acestuia de către ambele părți - 29.12.2009;

- potrivit art. 2 alin. (8) din contractul de finanțare, durata de valabilitate a contractului reprezintă durata de execuție a acestuia la care se adaugă 5 ani de monitorizare de la data ultimei plăți efectuată de autoritatea contractantă;

- stadiul actual de implementare, conform procesului-verbal de nereguli - proiect în implementare, beneficiarul primind avansul în sumă de 2.122.103 RON și tranșa 1 de plată în cuantum de 2.052.967,74 RON.

Referitor la reținerea săvârșirii unei nereguli în raport de situația de fapt reținută în actele administrative contestate, Înalta Curte constată ca fiind fondate criticile autorității recurente.

Astfel, în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, care include și modul de desfășurare a procedurilor de achiziții, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora în condiții de conformitate și legalitate.

Or, în speță, din probele administrate rezultă că reprezentantul legal al societății intimate-reclamante S.C. A. S.R.L. - a întocmit documentele de evaluare a celor 6 proceduri de achiziție desfășurate în cadrul proiectului "Construire complex porcine" prin contrafacerea semnăturii a doi membrii ai comisiei de evaluare, respectiv D. și E., declarațiile de confidențialitate și imparțialitate, procesul-verbal de deschidere a ofertelor și rapoarte de selecție, aspect stabilit cu autoritate de lucru judecat de către instanța penală prin decizia nr. 1842/24 noiembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori în doar nr. x/2015.

Întemeiată este și concluzia autorității recurente în sensul că reprezentantul legal al societății recurente s-a implicat în mod direct în identificarea și alegerea furnizorilor cu care a lucrat societatea câștigătoare a procedurilor de achiziție - S.C. F. S.R.L. Astfel, pentru executarea lucrărilor, S.C. F. S.R.L. a utilizat între furnizorii de materiale de construcții, transport, închiriere utilaje și echipamente și SC G. S.R.L. reprezentată de reprezentantul legal al recurentei - B. și PFA B., constructorul achitând către aceștia sumele de 1.025.768 RON, respectiv 95.700 RON.

Totodată, din documentele supuse analizei, a rezultat că facturile emise nu acoperă întreaga sumă achitată, o parte a acestor facturi nu conține referințe cu privire la utilajul închiriat sau contractul în baza căruia se emite factura respectivă, nu există procese - verbale de predare - primire a utilajelor închiriate, respectiv nu există facturi de achiziție a utilajelor.

Așa fiind, echipa de control a considerat că există suspiciuni cu privire la faptul că, în realitate, între cele două societăți nu s-au realizat toate operațiunile comerciale declarate, fiind simulat un circuit al documentelor (contracte, facturi) pentru a crea aparența de legalitate a acestor tranzacții.

În ceea ce privește existența conflictului de interese, din documentele puse la dispoziția echipei de control, precum și din declarațiile persoanelor implicate în implementarea proiectului a rezultat că S.C. F. S.R.L. Mediaș, câștigătoarea procedurii de achiziție lucrări (construcții și instalații), a utilizat mai mulți furnizori în vederea îndeplinirii obligațiilor asumate față de S.C. A. S.R.L., prin contractul de antrepriză nr. 576/07.06 2010, între acești furnizori/subcontractanți regăsindu-se și S.C. G. S.R.L. și PFA C.

Din probele administrate în cauză rezultă că S.C. G. S.R.L. este o societate cu sediul social declarat în Darvani, Jud. Mehedinți (același sediu social cu al intimatei-reclamante), iar administrator și unic asociat este fiul reprezentantului legal al societății verificate, în timp ce PFA C. este o persoană fizică autorizată, condusă în mod direct de către reprezentantul legale al societății intimate, având putere de decizie cu privire la toate actele de conservare, administrare și dispoziție atât ale entității verificate cât și ale persoanei fizice autorizate.

Astfel, contrar prevederilor contractului de finanțare, Anexa I - Prevederi generale și art. 4 - Conflict de interese, responsabilul legal al proiectului nu a depus diligentele necesare pentru evitarea situațiilor de conflict de interese din proiect, întrucât a încheiat contracte de închiriere utilaje și comercializare materiale de construcții cu executantul S.C. F. S.R.L. pentru lucrările realizate în cadrul proiectului, în calitate de reprezentant și factor de decizie al furnizorilor/subcontractanților S.C. G. S.R.L. și PFA C., fiind corectă concluzia autorității recurente în sensul declarării neeligibile a valorii totale decontate de Autoritatea Contractantă pentru achiziția de lucrări (construcții și instalații), în conformitate cu art. 1, alin. 1(3) și 1(4) din Anexa 1 "Prevederi Generale din Contractul de Finanțare", potrivit cu care "beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului".

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității recurente în sensul săvârșirii de către intimata-reclamantă a unei nereguli în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 1, art. 4 și art. 11 alin. (3) din contractul de finanțare s-a constituit în sarcina recurentei un debit în cuantum de 4.387.281,04 RON.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul autorității pârâte, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței nr. 310 din 1 iulie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea reclamantei S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 mai 2018.