ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2146/2019

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la 14 mai 2018, reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat suspendarea, în parte, a executării, respectiv, în ceea ce o privește, a Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017 privind "constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și sancționarea întreprinderilor B. SA, C. SRL, D. SRL, Societatea A. SA și E. SA", emisă de Consiliul Concurenței, până la soluționarea definitivă a dosarului având ca obiect acțiunea în contencios administrativ formulată de către A. împotriva Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017, cu cheltuieli de judecată.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 3166 din 2 iulie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția decăderii, ca neîntemeiată, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată, și a dispus restituirea către reclamantă a cauțiunii în cuantum de 24.300,98 RON consemnată la F. - Sucursala Victoria conform recipisei nr. x din 10 mai 2018.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 3166 din 2 iulie 2018, pronunțată de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Societatea A. SA, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, admiterea cererii de suspendare, în parte, a executării Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017, în ceea ce o privește pe reclamantă, așa cum a fost formulată. Indicând drept motiv de casare prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a susținut recurenta-reclamantă că instanța de fond a interpretat în mod eronat situația "cazului bine justificat", în pofida faptului că au fost arătate motivele care induc dubii serioase asupra legalității Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017 emisă de Consiliul Concurenței. În acest context reiterează societatea recurentă împrejurarea că actul administrativ ce face obiectul cererii de suspendare a fost emis cu încălcarea prevederilor legale, cu atât mai mult cu cât însăși fapta pentru care s-a dispus măsura amenzii nu este prevăzută de legislația în vigoare, întrucât "facilitarea" unei fapte anticoncurențiale nu este reglementată nicăieri în legislația națională, nici în normele ce reglementează concurența, nici în ceea ce privește contravenția în sine sau sancționarea acesteia. Mai susține recurenta-reclamantă că aceasta nu a fost sancționată pentru o faptă proprie, ci pentru fapta unui angajat (domnul G.), care nu avea dreptul de a reprezenta societatea și care acționa cu depășirea funcției pe care o deținea în companie și în dauna companiei, fapt ce este în contradicție cu cerințele răspunderii contravenționale a persoanelor juridice în cazul faptelor comise de angajații săi, potrivit dreptului românesc și în acord cu jurisprudența europeană în această materie. Arată recurenta Societatea A. SA că salariatul G. a acționat în secret, fără știrea A., cu depășirea manifestă a atribuțiilor de serviciu, încălcându-și în același timp obligația de confidențialitate față de societate și cu încălcarea declarațiilor privind lipsa conflictului de interese în cadrul procedurilor de achiziții publice, iar în decizia a cărei suspendare s-a cerut, se menționează că cea mai mare parte a corespondenței purtate de către angajat cu furnizorii de contoare, pe care își întemeiază Consiliul Concurenței acuzațiile, s-a desfășurat prin folosirea unor adrese de email personale. De altfel, nici cu ocazia inspecției inopinate a Consiliului Concurenței din anul 2015, nu a fost identificată corespondență cu vreunul dintre furnizorii de contoare în legătură cu procedurile de achiziție publică organizate de A., iar în decizie nu există indicii cu privire la implicarea societății A. în discuțiile numitului G. cu furnizorii de contoare și nici cu privire la cunoașterea sau acceptarea unor astfel de activități de către societate. Modul clandestin de a acționa a persoanei fizice G. rezultă și mai multe fapte pe care recurenta-reclamantă le reiterează în calea de atac, acestea fiind pe larg expuse în cererea de suspendare, însă echipa de investigație din cadrul Consiliului Concurenței nu a adresat nici măcar o solicitare de informații A. pentru verificarea aspectelor de mai sus, mulțumindu-se cu simplul fapt că numitul G. avea calitatea de salariat al A., ceea ce arată analiza superficială a chestiunii angajării răspunderii persoanei juridice vizavi de faptele reținute prin decizie. În al doilea rând, susține recurenta-reclamantă că A. nu a cunoscut și nici nu putea cunoaște existența cartelului între furnizorii de contoare, neavând la dispoziție niciun indiciu privind un posibil cartel pe piața relevantă, întrucât faptele ce i-au fost imputate datează din luna octombrie a anului 2010, moment în care, conform deciziei a cărei suspendare s-a solicitat, pretinsul cartel exista deja încă din anul 2008 în baza înțelegerilor agreate în acel an, fiind în ființă și funcționând de doi ani de zile. În aceste condiții, susține recurenta-reclamantă că nu i se poate reproșa A. că nu a perceput vreo modificare în structura pieței, aptă să indice existența unei înțelegeri anticoncurențiale, ori că ar fi putut influența în vreun fel existența acestui cartel, având în vedere faptul că furnizorii de contoare au avut comportament concertat, potrivit celor reținute de Consiliul Concurenței, nu numai în ce privește procedurile de achiziții organizate de A., cât și în ceea ce privește proceduri de achiziție organizate de alte societăți de distribuție a energiei electrice (aspectele de fapt cu privire la comportamentul concertat al furnizorilor de contoare sunt reținute ca atare în cuprinsul Deciziei nr. 77 din 20 decembrie 2017). Se mai arată că reacția societății, odată ce a luat la cunoștință de faptele incriminate prin Raportul de Investigație, a fost aceea de a formula plângere penală cu privire la faptele de divulgare a informațiilor confidențiale. Neîntrunirea condițiilor legale pentru atragerea răspunderii și pentru sancționarea A. apare, în opinia recurentei A. SA, ca un alt motiv de nelegalitate al Deciziei, ce constituie "caz bine justificat." A susținut recurenta-reclamantă că existența unui caz bine justificat e dovedită și prin faptul că i s-a încălcat dreptul la apărare, întrucât investigația cu privire la cartelul furnizorilor de contoare era în derulare de aproximativ doi ani la momentul în care A. a devenit parte supusă investigației (29 august 2017) și la puțin timp după ce societatea a fost introdusă în investigație aceasta a fost închisă (în noiembrie 2017 i s-a comunicat raportul), iar în toată această perioadă, deși au avut loc inspecții inopinate la sediul companiei, A. nu a fost înștiințată asupra faptului că deține calitatea de parte în investigație, neavând posibilitatea formulării în tot acest timp a unor apărări corespunzătoare. Arată recurenta că implicarea societății ca parte investigată a fost făcută publică chiar de către Președintele Consiliului Concurentei într-o emisiune televizată din data de 21 august 2017, cu o săptămână înainte de data Ordinului nr. 820 din 28 august 2017, comunicat în data de 29 august 2017, ordin prin care a fost extinsă investigația și la A. Ulterior comunicării Ordinului nr. 820 din 28 august 2017 și până la data de 9 noiembrie 2017 (data comunicării raportului de investigație), respectiv perioada concretă în care A. a avut calitate de parte supusă investigației, Consiliul Concurenței nu a efectuat niciun act specific investigației pentru identificarea faptelor ce i-au fost imputate în final, iar A. nu a avut acces la probatoriul pe baza căruia Consiliul și-a întemeiat acuzațiile publice chiar înainte de a se emite un ordin de extindere a investigației asupra sa, societatea fiind astfel discriminată în raport cu celelalte companii supuse investigației. Raportat la cele de mai sus, consideră recurenta-reclamantă că sancționarea unei companii cu încălcarea dreptului fundamental la apărare, pentru o faptă necalificată drept contravenție și nesancționată de legislația națională și, mai mult, fără a fi întrunite condițiile răspunderii contravenționale, reprezintă, contrar celor stabilite de prima instanță, situații de caz bine justificat. În privința pagubei iminente, arată recurenta-reclamantă că rezultă, din definiția acestei noțiuni, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, precum și din interpretarea literaturii, că "instanța trebuie să verifice gravitatea și iminența prejudiciului în funcție de toate circumstanțele pricinii, cu respectarea principiului proporționalității, luând în considerare natura propriu-zisă a măsurii administrative și contextul în care intervine (ex., [...] ponderea sarcinii fiscale sau a amenzii aplicate unui operator economic în raport cu rezultatele financiare ale acestuia, existența unei situații de criză economico-financiară, impactul asupra angajaților, perturbarea unui anumit segment al pieței), astfel că rezultă în mod clar că în speța de față există necesitatea prevenirii unei pagube iminente cauzată de plata amenzii în cuantum de aproximativ 11.000.000 RON (care reprezintă de 5 ori suma aferentă fondului lunar de salarii ale angajaților A.). Contrar celor reținute de către instanța de fond, paguba iminentă nu are în vedere doar situația devalorizării acțiunilor societății, ci și afectarea activității curente a companiei, prin plata unei sume foarte mari, neprevăzute în buget. Această plată ar crea în mod evident dificultăți semnificative în activitatea societății, existând riscul blocării sumei pentru o lunga perioadă de timp, până la soluționarea definitivă a fondului cauzei, procesul de recuperare al sumei fiind unul dificil și îndelungat.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a arătat printr-o amplă motivare în fapt și în drept care sunt argumentele sale pentru care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motive care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția instanței de recurs Examinând recursul prin prisma criticilor formulate și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru considerentele ce urmează. II.1. Argumente de fapt și de drept relevante A criticat recurenta-reclamantă sentința atacată arătând, în esență, că, deși a argumentat temeinic și pe larg motivele pentru care a considerat că există dubii serioase cu privire la legalitatea Deciziei nr. 77/2017 emise de Consiliul Concurenței, prima instanță a reținut că aparența de nelegalitate nu se justifică în cauză, astfel că nu este îndeplinită condiția prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004. În raport de motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., reține Înalta Curte că nu are un caracter întemeiat critica recurentei-reclamante privind interpretarea și aplicarea normelor de drept material, observând că prima instanță, în urma verificării aparenței de nelegalitate a actului administrativ în raport de argumentele expuse în cererea de suspendare, a stabilit că nu sunt dubii serioase cu privire la legalitatea deciziei ce face obiectul măsurii solicitate, soluție împărtășită și în calea controlului judiciar. Astfel cum s-a decelat în jurisprudența CJUE, testul fumus boni iuris, ca referință în dispunerea unor măsuri provizorii de către instanțele naționale, se aplică în situația în care se relevă în cauză "o controversă juridică importantă a cărei soluție nu este evidentă de la bun început, astfel încât acțiunea nu este, la prima vedere, lipsită de un temei serios", rolul judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii trebuind să fie acela "de a se limita să aprecieze la prima vedere temeinicia motivelor invocate în cadrul litigiului pe fond pentru a stabili dacă există o probabilitate de succes al acțiunii suficient de mare" (Cauza T-199/14 R, Vanbreda Risk &Benefits împotriva Comisiei Europene, punctele 22 și 23). Se arată în jurisprudența instanței supreme (decizia ÎCCJ nr. 4889/2013), în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă referitoare la neîndeplinirea condiției existenței "unui caz bine justificat", prin raportare la argumentele prezentate în cererea de suspendare, că "este îndeplinită cerința referitoare la fumus boni iuris atunci când cel puțin unul dintre motivele invocate de reclamant în susținerea acțiunii în anulare pare la prima vedere relevant și, în orice caz, că este întemeiat sau atunci când argumentele pe care le susține nu pot fi înlăturate fără o examinare aprofundată, ceea ce revine instanței competente a analiza în fond legalitatea actului administrativ-fiscal contestat. Așadar, procedura sumară de cercetare a actului administrativ-fiscal realizată pe baza unei cereri de suspendare a executării se grefează pe analiza în aparență a unor motive de nelegalitate a respectivului act, ceea ce nu se confundă cu o cercetare a legalității respectivului act administrativ-fiscal." În esență, a invocat recurenta-reclamantă, ca argumente care conturează existența unui caz bine justificat, lipsa de reglementare în normele naționale sau europene a noțiunii de "facilitare" a unei fapte anticoncurențiale, sancționarea întreprinderii pentru fapta unui angajat care nu avea dreptul de a reprezenta societatea și care a acționat cu depășirea funcției pe care o deținea în companie și în dauna companiei, precum și încălcarea dreptului la apărare în faza de investigație, prin neînștiințarea sa că deține calitatea de parte în respectiva investigație, fiind lipsită, astfel, de posibilitatea efectuării unor apărări corespunzătoare. Toate aceste argumente, reiterate în calea de atac a recursului, sunt de natură a determina examinarea lor pe fondul raportului juridic litigios dedus judecății în cadrul unei acțiuni în anulare, nefiind chestiuni decelabile prin palparea lor sumară în vederea luării măsurii provizorii de suspendare a actului administrativ contestat. Înalta Curte reține că judecătorul fondului a analizat aparența legalității actului administrativ fiscal a cărui suspendare s-a solicitat, prin cercetarea sumară a argumentelor formulate de reclamantă, în raport de premisele procedurale impuse pentru această cerere de temporizare a efectelor deciziei emise de intimatul-pârât Consiliul Concurenței. Pornind de la caracterul executoriu al unui act administrativ, se reține că suspendarea respectivului act reprezintă o situație excepțională, ce are ca scop protecția juridică a persoanei potențial vătămate, până la evaluarea legalității deciziei de sancționare în materie de concurență de către instanța de contencios administrativ, o astfel de măsură neputând fi dispusă discreționar, ci doar prin raportare la probele administrate în cauză, care trebuie să ofere destule indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate, fără a se analiza, pe fond, conținutul actului administrativ. O primă aparență de nelegalitate a fost cea referitoare la nereglementarea noțiunii de "facilitare" a faptei anticoncurențiale", în referire la care instanța de control judiciar observă că, în înțelesul conferit de normele de concurență europene și naționale, fără a fi necesar să se definească expres această noțiune în cuprinsul unui text de lege, sintagma "facilitare" implică analiza unor acțiuni sau inacțiuni pe care întreprinderea vizată de investigația Consiliului Concurenței le-a derulat, aceste acte sau fapte având potențiala de a restrânge, împiedica sau denatura concurența. Este evident că negarea unei participări la o înțelegere și/sau practică concertată ce a constat în fapta reținută prin Decizia nr. 77/2017 (împărțirea pieței comercializării contoarelor și echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România, în cadrul procedurilor de atribuire de către operatorii rețelelor de distribuție a energiei electrice din România a contractelor de furnizare a produselor menționate) implică verificarea aprofundată, specifică judecății în fond a unei cereri în anularea actului administrativ considerat vătămător pentru societatea sancționată, fără a putea fi extrase indicii de nelegalitate în procedura sumară de cercetare a condițiilor în care se poate dispune măsura provizorie a suspendării executării actului respectiv. În aceeași limitare procesuală se înscrie și verificarea vinovăției numitului G. și limitele exercitării de către acesta a faptelor care au antrenat sancționarea recurentei-reclamante, în raport de atribuțiile care îi reveneau acestuia în cadrul societății și, mai departe, în angajamentele derulate de persoana fizică mai sus nominată cu terțe persoane. Contrar opiniei recurentei-reclamante și în acord cu soluția pronunțată de prima instanță, reține Înalta Curte că aceste argumente de drept substanțial, ce țin de cercetarea în fond a raporturilor juridice ale persoanei fizice care a angajat A. în fapte anticoncurențiale, reprezintă, la rândul lor, chestiuni specifice acțiunii în anularea actului administrativ (Decizia nr. 77/2017 a Consiliului Concurenței), ce implică un probatoriu riguros și amplu, fără a fi suficientă simpla lecturare a înscrisurilor depuse la dosar. Și în ceea ce privește pretinsa încălcare a dreptului la apărare al Societății A. pe parcursul investigației la care aceasta a fost supusă, reține Înalta Curte că respectivele alegații exced naturii specifice a demersului judiciar uzitat, fiind specifice controlului pe care îl exercită instanța competentă învestită cu acțiunea în anulare. Aceasta deoarece, în concret, se invocă o privare de dreptul la apărare pe perioada în care A. a fost terț la investigație, deși Consiliul Concurenței a solicitat informații de la aceasta, precum și un dezechilibru între dreptul la apărare de care a beneficiat A. SA după ce i-a fost comunicat raportul de investigație și același drept conferit celorlalte întreprinderi sancționate, care au avut la dispoziție o mai mare perioadă de timp pentru a-și pregăti observațiile la raport, cunoscând că sunt părți investigate cu mai bine de 2 ani înainte (momentul declanșării investigației fiind 23 septembrie 2015). Or, evident că aparența de nelegalitate a deciziei nr. 77/2017 din perspectiva acestor motive nu poate fi pipăită în procedura specifică soluționării cererii de suspendare, întrucât dovedirea vătămării produse printr-o astfel de încălcare ține de probatoriul specific acțiunii în anulare, implicând cercetarea aprofundată a argumentelor și contraargumentelor părților litigante, întemeiate pe dovezile depuse la dosar. În consecință, niciunul dintre motivele de fapt invocate de recurenta-reclamantă pentru a susține existența unui caz bine justificat nu implică, la o primă vedere, un dubiu asupra legalității actului administrativ sancționator a cărui suspendare s-a solicitat, fiind menținută aparența de legalitate a deciziei contestate, din perspectiva verificării acestei cerințe. Cât privește paguba iminentă, definită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor și previzibil", nici această condiție nu este îndeplinită, întrucât aspectele invocate de către recurenta-reclamantă privind devalorizarea acțiunilor societății, afectarea activității curente a companiei prin plata sumei care nu a fost prevăzută în buget, nu reprezintă situații care s-ar putea încadra în noțiunea de pagubă iminentă, ci reprezintă consecințe firești ale manifestării caracterului executoriu al unui act administrativ ce se bucură de prezumția de legalitate până la dovada contrară, dovadă ce nu a fost făcută încă asupra deciziei nr. 77/2017 emisă de Consiliul Concurenței. În consecință, reține Înalta Curte că neîndeplinirea acestor condiții de fond prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 nu poate conduce la rezultatul prefigurat de partea interesată care a formulat cererea de suspendare, soluția pronunțată de prima instanță fiind legală, fapt pentru care recursul declarat de reclamantă va fi respins ca nefondat. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse anterior, Înalta Curte, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA, împotriva Sentinței civile nr. 3166 din 2 iulie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.