Decizia nr. 2070/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1312/2016 a Curții de Apel București

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la nr. x/2015, la data de 9.12.2015, reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), a solicitat anularea Deciziilor nr. x/25.08.2015 și nr. x/05.11.2015, obligarea pârâtei la emiterea avizului favorabil pentru înregistrarea majorării de capital cu suma de 6.715.650 RON, de la valoarea de 93.284.350 RON până la valoarea de 100.000.000 RON, astfel cum a fost stabilită de acționarii societății prin Hotărârile Adunărilor Generale ale Acționarilor nr. 01/11.04.2014, nr. 1/26.08.2014 și nr. 03/26.08.2014. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin Sentința nr. 1312 din 19 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva Sentinței civile nr. 1312 din 19 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A. SA, a solicitat casarea în tot a hotărârii recurate, iar pe fondul cauzei admiterea acțiunii.

În motivarea recursului, a arătat că instanța de fond nu a dat eficiență tuturor dispozițiilor legale incidente în cauză și invocate, denaturând înțelesul normelor. Astfel, instanța de fond nu s-a pronunțat și asupra celei de-a doua critici formulate, constând în faptul că nicio directivă aplicabilă nu prevede condiția criticată, identificată de art. 5 lit. g) din Normele privind autorizarea și funcționarea asigurătorilor, puse în aplicare prin Ordinul C.S.A. nr. 16/2012.

Trimiterea sa viza în principal faptul că Directiva 92/49/CEE (invocată chiar de către instanța de fond), aplicabilă ca și norma generală sistemului de asigurare generală directă, nu prevede posibilitatea aplicării directivei în alte moduri decât cele stabilite. Astfel, se enunță la nivel de principiu în Preambul că,,(5) întrucât abordarea adoptată constă în realizarea unei armonizări esențiale, necesare și suficiente pentru a obține recunoașterea reciprocă a autorizațiilor și a sistemelor de control prudențial, făcând astfel posibilă acordarea unei autorizații unice valabile pe întreg teritoriul Comunității și aplicarea principiului controlului de către statul membru de origine;". Mai mult de atât, pct. 6 din preambulul Directivei nr. 2007/44/CE arată că scopul directivei constă în "armonizarea maximă a procedurii și a criteriilor de evaluare prudențială în întreaga Comunitate, fără ca statele membre să introducă norme mai stricte, este esențială.".

Cerințele puse în aplicare prin Ordinul C.S.A. nr. 16/2012 încalcă prevederile europene aplicabile, neregăsindu-se în nicio altă prevedere aplicabilă la nivel european. Consecința prevederii contestate este că societățile cu capital românesc sunt defavorizate față de cele cu capital străin.

Ca și concluzie, observă ca instanța de fond consideră că o majorare de participații (prin depășirea oricăruia din pragurile de 20 %, 30 % sau 50 %) nu este la fel de importantă ca o majorare cu 2 -3 % a unei participații deținute. Astfel, dacă pentru primul tip de majorare (cu depășire de prag), Directiva specifică în mod expres interdicția impunerii unor condiții mai aspre în legislația națională, este evident că în situații sensibil mai puțin importante (situația recurentei) nu pot fi impuse condiții mai aspre. IV Apărările intimatei pârâte

Intimata pârâtă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că activitatea A.S.F., în calitate de autoritate de specialitate cu atribuții de reglementare, supraveghere și control a entităților din piața asigurărilor, este reglementată prin lege specială, potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 93/2012, iar prin acte normative cu caracter special sunt reglementate condiții specifice de autorizare și funcționare a societăților de asigurare., prin aceste acte normative, astfel cum rezultă din Anexa nr. 3 din Legea nr. 32/2000 și din Cap. VI - alte dispoziții din Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012, au fost implementate dispoziții comunitare care reglementează condițiile de obținere a autorizației de funcționare, de menținere a acesteia și de desfășurare a activității de către societățile de asigurare și/sau de reasigurare.

Prevederile Directivei 92/49/CEE stabilesc condiții minime privind obținerea autorizației de funcționare și desfășurarea activității de către asigurători, România, în calitate de stat membru de origine, poate stabili condiții mai stricte pentru societățile de asigurare autorizate de A.S.F. (fosta C.S.A.), pentru a garanta că o societate autorizată are capacitatea financiară să desfășoare o activitate prudentă, fiind astfel protejați asigurații de pe teritoriul oricărui stat în care asigurătorul își desfășoară activitatea în baza dreptului de stabilire ori libertății de a presta servicii.

Potrivit Normelor, pentru ca un fondator să obțină calitatea de acționar direct și/sau indirect al asigurătorului, trebuie să dispună de o situație financiară care să îi permită onorarea propriilor sale obligații patrimoniale și care să asigure premisele pentru susținerea activității asigurătorului din surse proprii, iar sumele destinate participării la capitalul social al asigurătorului nu trebuie să provină din împrumuturi.

Condițiile de evaluare a "proiectului de achiziție", prevăzute de Directiva 44/2007/CE, nu suspendă și nu înlocuiesc condițiile stabilite prin legislația națională pentru societățile de asigurare autorizate de A.S.F. (fosta C.S.A.), care garantează astfel că o societate autorizată în România are capacitatea financiară să desfășoare o activitate prudentă, pe teritoriul oricărui stat, în baza dreptului de stabilire ori libertății de a presta servicii, asigurând astfel protecția asiguraților în SEE.

Directiva 44/2007/CE nu reglementează condiții referitoare la sursa fondurilor cu care potențialii achizitori își majorează participația, ci alte condiții suplimentare, aplicabile exclusiv situațiilor limitative care intră sub incident dispozițiilor acesteia, prin urmare nu se poate aprecia că prin Normele privind autorizarea și funcționarea asigurătorilor puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012 sunt reglementate "condiții mai stricte" decât cele cuprinse în directivă. IV Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs ce vor fi analizate, având în vedere conținutul acestora, raportat la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. x/25.08.2015, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 93/2012, a respins aprobarea modificărilor aduse Actului constitutiv al A. SA, cu privire la majorarea capitalului social cu suma de 6.715.650 RON, reprezentând aport în numerar, de la valoarea de 93.284.350 RON până la valoarea de 100.000.000 RON, conform Hotărârilor Adunărilor Generale Extraordinare a Acționarilor din data de 11.04.2014 și din data de 26.08.2014.

Contestația formulată de reclamantă împotriva acestei decizii a fost respinsă prin Decizia ASF nr. x/05.11.2015.

Situația de fapt reținută de instanța de fond este următoarea: - în ședința din data de 16.09.2013, Adunarea Generala Extraordinară a Acționarilor reclamantei a hotărât majorarea capitalului social cu suma de 8.954.200 RON, de la valoarea de 75.875.000 RON la valoarea de 84.829.200 RON; în vederea majorării capitalului social, acționarul B. SRL a vărsat suma de 1.500.000 euro. - Adunarea Generala Ordinară a Acționarilor societății a adoptat două hotărâri de majorare a capitalului social, astfel: de la suma de 75.875.000 RON la suma de 82.590.650 RON, ca urmare a subscrierii unui număr de 6.715.650 acțiuni și anulării unui număr de 2.238.550 acțiuni, emise conform hotărârii din data de 16.09.2013; majorarea capitalului social cu valoarea profitului net de 17.409.350 RON, de la valoarea de 82.590.650 RON la valoarea de 100.000.000 RON; - prin adresa nr. x/22.05.2014, ASF a solicitat completarea documentației depuse cu detalierea sursei fondurilor în sumă de 1.500.000 euro folosită de acționarul B. SRL ca aport la capitalul social al A. SA, raportat la dispozițiile art. 10 alin. (21) coroborate cu dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. g) din Ordinul nr. 16/2012; s-a solicitat completarea documentației prin adresele nr. x/26.06.2014, nr. y/08.07.2014 și nr. x/27.08.2014, ulterior propunându-se ca, până la prezentarea tuturor documentelor privind proveniența sumelor vărsate pentru aport la capitalul social, să se solicite în prima fază doar majorarea capitalului social prin încorporarea profitului, adică de la suma de 75.875.000 RON la suma de 93.284.350 RON; - în ședința din data de 26.08.2014, Adunarea Generală Extraordinară a Acționarilor a hotărât modificarea ordinii în care se execută majorările de capital aprobate prin Hotărârile AGEA nr. x/11.04.2014 și nr. y/11.04.2014 și renumerotarea acțiunilor, precum și ca majorarea de capital social cu valoarea profitului net, respectiv cu suma de 17.409.350 RON, de la valoarea de 75.875.000 RON până la valoarea de 93.284.350 RON, dispusă prin Hotărârea AGEA nr. y/11.04.2014, să fie executată prima; s-a hotărât ca majorarea dispusă prin Hotărârea AGEA nr. x/11.04.2014 să fie executată a doua, respectiv majorarea capitalului social cu suma de 6.715.650 RON, de la valoarea de 93.284.350 RON la valoarea de 100.000.000 RON; - a fost emisă Decizia ASF nr. 1304/23.09.2014 privind aprobarea modificărilor aduse Actului Constitutiv ca urmare a majorării capitalului social cu suma de 17.409.350 RON, prin încorporarea profitului net aferent exercițiului financiar din anul 2013, de la valoarea de 75.875.000 RON la valoarea de 93.284.350 RON, conform Hotărârilor Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor; prin adresa nr. x/23.09.2014, ASF a comunicat că majorarea capitalului social cu suma de 6.715.650 RON, reprezentând aport în numerar, de la valoarea de 93.284.350 RON la valoarea de 100.000.000 RON, va fi soluționată după prezentarea documentației din care să reiasă proveniența fondurilor în valoare de 1.500.000 EURO folosite pentru majorarea capitalului social; - prin adresa înregistrată la ASF cu nr. RG-x/20.02.2015, societatea a transmis declarația atestată sub nr. x/17.02.2015 dată de către dl. C., în calitate de administrator al acționarului direct al asigurătorului, B. SRL (acționar ce a efectuat plata acțiunilor emise pentru majorarea capitalului social), potrivit căreia sumele cu care SC B. SRL a participat la majorarea de capital social au următoarea proveniență: suma de 1.200.000 euro reprezintă bani proprii ai asociatului majoritar al SC B. SRL, domnul D., astfel cum rezultă și din documentele bancare anexate și din declarația acestuia certificată sub nr. x din 28.07.2014, iar suma de 300.000 euro reprezintă bani proprii ai asociatului C., virați în calitatea de asociat minoritar al SC B. SRL; - cu adresa înregistrată la ASF cu nr. RG-x/27.05.2015, societatea reclamantă a transmis următoarele documente: copia Hotărârii Asociaților societății B. SRL nr. x/15.03.2012 prin care s-a decis finanțarea societății în principal din împrumuturi de la asociați, nepurtătoare de dobândă și/sau penalități și a căror restituire se face pe măsură ce societatea va realiza alte venituri; copia contractului de împrumut nr. x/25.10.2013 prin care dl. C. împrumută B. SRL cu suma de 3.500.000 euro, scadentă la 31.12.2014, și copia actului adițional nr. x/28.12.2014 la contractul nr. x/25.10.2013, prin care se prelungește termenul de restituire a împrumutului la 31.12.2015; copia contractului de împrumut nr. x/15.11.2012 prin care dl. D. împrumută B. SRL cu suma de 1.500.000 euro, scadentă la 31.01.2014, copia actului adițional nr. x/30.01.2014 la contractul nr. x/15.11.2012 prin care se prelungește termenul de restituire a împrumutului la 31.01.2015 și copia actului adițional nr. x/30.01.2015 la contractul nr. x/15.11.2012 prin care se prelungește termenul de restituire a împrumutului la 31.01.2016.

Prin Decizia nr. x/25.08.2015, Consiliul ASF a respins modificările aduse Actului constitutiv al societății reclamante referitoare la majorarea de capital menționată, având în vedere că SC B. SRL a participat la majorarea capitalului social al asigurătorului cu sume ce provin din împrumuturi de la asociați persoane fizice, nefiind astfel îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 10 alin. (21) coroborate cu cele ale art. 5 alin. (1) lit. g) din Normele privind autorizarea și funcționarea asigurătorilor puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012, cu modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește proveniența sumei destinate majorării capitalului social al A. SA, în sensul că aceasta provine din împrumuturi.

Dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. g) și art. 10 alin. (21) din Normele privind autorizarea și funcționarea asigurătorilor, puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012 emis de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, în temeiul prevederilor art. 5 lit. b), b)1) și d) și ale art. 12 și 121din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor, cu modificările și completările ulterioare, în baza cărora pârâta a respins modificările aduse Actului constitutiv al societății reclamante referitoare la majorarea de capital, prevăd că "(1) Pentru a putea obține calitatea de acționar direct și/sau indirect al asigurătorului, fondatorii trebuie să îndeplinească următoarele condiții: (...) g) sumele destinate participării la capitalul social al asigurătorului nu trebuie să provină din împrumuturi, indiferent cu ce titlu, cu excepția sumelor puse la dispoziția unei filiale de către societatea-mamă, din sursele proprii ale acesteia;", respectiv "(21) Restricțiile prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. g) se aplică și în cazul persoanelor fizice sau juridice, acționari semnificativi ai unui asigurător care doresc să își majoreze cota de capital deținută ori care participă la majorarea capitalului acelui asigurător.".

Susținerile recurentei privind faptul că instanța de fond nu s-a pronunțat și asupra celei de-a doua critici formulate, constând în faptul că nicio directivă aplicabilă nu prevede condiția identificată la art. 5 lit. g) din Normele privind autorizarea și funcționarea asigurătorilor, puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012, sunt nefondate. Contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a examinat aceste motive. De asemenea, contrar susținerilor din recurs, instanța nu a considerat că o majorare de participații prin depășirea oricăruia din pragurile de 20%, 30% sau 50% nu este la fel de importantă ca o majorare cu 2 - 3% a unei participații deținute, a examinat legalitatea actului contestat raportat la dispozițiile legale incidente.

Cu privire la încălcarea normelor comunitare invocate, instanța a reținut corect că dispozițiile art. 15a alin. (7) din Directiva nr. 92/49/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 de coordonare a actelor cu putere de lege și actelor administrative privind asigurarea generală directă și de modificare a Directivelor 73/239/CEE și 88/357/CEE (a treia directivă privind asigurarea generală), care prevăd că "Statele membre nu pot impune cerințe mai stricte decât cele prevăzute de prezenta directivă pentru notificarea autorităților competente și pentru aprobarea de către acestea a unor achiziții directe sau indirecte de capital sau de drepturi de vot.", se referă la procedura de evaluare a "proiectului de achiziție" și nu la aprobarea modificărilor condițiilor de funcționare, astfel cum este în cauză, aprobarea modificărilor Actului constitutiv al reclamantei ca urmare a majorării participației unui acționar, fără depășirea pragurilor procentuale stabilite prin directivă.

Prevederile art. 15 - 15c din Directiva nr. 92/49/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 de coordonare a actelor cu putere de lege și actelor administrative privind asigurarea generală directă și de modificare a Directivelor 73/239/CEE și 88/357/CEE (a treia directivă privind asigurarea generală), astfel cum au fost modificate și completate prin art. 1 pct. 3 din Directiva 44/2007/CE de modificare a Directivei 92/49/CEE a Consiliului și a Directivelor 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE în ceea ce privește normele de procedură și criteriile de evaluare aplicabile evaluării prudențiale a achizițiilor și majorărilor de participații în sectorul financiar, reglementează procedura de evaluare a "proiectului de achiziție".

Art. 15 alin. (1), astfel cum a fost modificat prin art. 1 pct. 2 din Directiva 44/2007/CE, prevede că "Statele membre impun oricărei persoane fizice sau juridice sau unor astfel de persoane care acționează concertat (denumite în continuare «potențialul achizitor»), care a decis fie să achiziționeze, direct sau indirect, o participație calificată într-o întreprindere de asigurare, sau să majoreze, direct sau indirect, o astfel de participație calificată într-o întreprindere de asigurare, astfel încât proporția drepturilor de vot sau a capitalului deținut să fie egală sau mai mare de 20 %, 30 % sau 50 % sau astfel încât întreprinderea de asigurare să devină filiala lor (denumită în continuare «proiect de achiziție»), să notifice mai întâi în scris autoritățile competente ale întreprinderii de asigurare în cadrul căreia intenționează să achiziționeze ori să majoreze o participație calificată (...)".

În condițiile în care în art. 15 - 15c din Directiva nr. 92/49/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 nu sunt prevederi referitoare la cerințe vizând sursa fondurilor cu care o persoană dorește să achiziționeze sau să își majoreze participația la capitalul social al unui asigurător, situația din prezenta cauză, iar în ceea ce privește depășirea acestor praguri, în cauză, în urma majorării, cota de participare a B. SRL la capitalul social al A. SA nu a depășit pragurile menționate, nefiind vorba despre o procedură de evaluare a "proiectului de achiziție" și despre un "potențial achizitor", în mod corect instanța de fond nu a reținut susținerea reclamantei privind aplicabilitatea prevederilor invocate oricărei majorări de capital și incidența în cauză a acestora.

Referitor la prevederile de principiu ale pct. 5 din Preambulul Directivei nr. 92/49/CEE, invocate de recurentă, "(5) întrucât abordarea adoptată constă în realizarea unei armonizări esențiale, necesare și suficiente pentru a obține recunoașterea reciprocă a autorizațiilor și a sistemelor de control prudențial, făcând astfel posibilă acordarea unei autorizații unice valabile pe întreg teritoriul Comunității și aplicarea principiului controlului de către statul membru de origine;", este de observat că aceasta omite, din același Preambul, prevederile de principiu de la pct. 8 și 9, care prevăd că "(...)anumite prevederi ale prezentei directive definesc standarde minime; (...) statul membru de origine poate adopta norme mai stricte pentru întreprinderile de asigurare autorizate de autoritățile sale competente;", respectiv "autoritățile competente din statele membre trebuie să aibă la dispoziție mijloacele de control necesare pentru a asigura desfășurarea ordonată a activității întreprinderii de asigurare pe întreg teritoriul Comunității, indiferent dacă se desfășoară în conformitate cu dreptul de stabilire sau în conformitate cu libertatea de a presta servicii; (...) acestea trebuie să poată introduce, în special, măsuri de protecție adecvate sau să impună sancțiuni pentru a preveni neregulile și eventualele încălcări ale prevederilor privind controlul asigurărilor;".

În ceea ce privește pct. 6 din preambulului Directivei 44/2007/CE, invocat de recurentă, în sensul că "armonizarea maximă a procedurii și a criteriilor de evaluare prudențială în întreaga Comunitate, fără ca statele membre să introducă norme mai stricte, este esențială.", acesta prevede integral că "Pentru piețele care sunt tot mai integrate și în care structurile de grup se pot extinde în mai multe state membre, achiziția unei participații calificate este supusă examinării în mai multe state membre. Prin urmare, armonizarea maximă a procedurii și a criteriilor de evaluare prudențială în întreaga Comunitate, fără ca statele membre să introducă norme mai stricte, este esențială. În consecință, pragurile de notificare a unui proiect de achiziție sau a unei cesiuni a unei participații calificate, procedura de evaluare, lista criteriilor de evaluare și alte dispoziții ale prezentei directive aplicabile evaluării prudențiale a proiectelor de achiziție ar trebui să fie armonizate în cea mai mare măsură. Prezenta directivă nu ar trebui să împiedice statele membre să ceară ca autoritățile competente să fie informate despre achiziția unor participații sub pragurile stabilite de prezenta directivă, atât timp cât cel mult un prag suplimentar sub 10 % este impus în acest sens de un stat membru. De asemenea, prezenta directivă nu ar trebui să împiedice autoritățile competente să furnizeze orientări generale cu privire la cazurile în care s-ar considera că aceste participații ar avea o influență semnificativă.".

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, pentru anularea Deciziilor ASF nr. x/25.08.2015 și nr. x/05.11.2015 și obligarea ASF la emiterea avizului favorabil pentru înregistrarea majorării de capital cu suma de 6.715.650 RON, de la valoarea de 93.284.350 RON până la valoarea de 100.000.000 RON, aprobată prin Hotărârile Adunărilor Generale ale Acționarilor din 11.04.2014 și 26.08.2014, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente, nefiind fondate motivele de recurs invocate de recurenta reclamantă. VII Soluția instanței de recurs

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, considerente pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.