ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2962/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată rolul Curții de Apel Ploiești la data de 27.07.2016 reclamanta A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale anularea Deciziei nr. 4453 din data de 19 mai 2016, emisă de către intimat în soluționarea căii administrative - jurisdicționale de atac și, drept consecință, anularea în tot a următoarelor acte administrativ - fiscale: - raportul de control privind contractul de finanțare nr. x/24.12.2013, întocmit sub nr. x din 11 decembrie 2015 (anexa 2); - Proiect nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiat la data de 05.02.2016 privind proiectul "Implementare soluție on-line la SC A. SRL", întocmit la data de 02 martie 2016, sub nr. x, înregistrat la societate sub nr. x din 09 martie 2016; - nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiat la data de 05.02.2016 privind proiectul "Implementare soluție on-line la SC A. SRL", întocmită la data de 01 iunie 2016, sub nr. x.

Prin Sentința nr. 236 din 19 octombrie 2016 Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității plângerii invocată de pârât, a admis plângerea formulată de reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale, a anulat Decizia nr. 4453/19.05.2016, raportul de control nr. x/19.12.2015, Proiect - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2.03.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/1.06.2016 emise de pârât cu privire la aplicarea corecțiilor financiare de 5% la nivelul contractului nr. x/12.06.2015 încheiat cu B. și de 2% la nivelul contractului nr. x din 15.09.2014 încheiat cu C. SRL

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul intermediar pentru promovarea societății informaționale criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, recurentul-pârât a susținut, în esență, că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii în sensul că, deși sunt însușite constatările organului de control, instanța de fond anulează actele administrative atacate.

Referitor la neregulile indicate de organul de control, în opinia recurentului-pârât, nu au fost respectate dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor publice, respectiv nu a fost respectat principiul transparenței în ceea ce privește atribuirea contractului de furnizare nr. x/12.06.2015 și principiul nediscriminării în ceea ce privește atribuirea Contractului nr. x/15.09.2014.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 20.02.2017, intimata-reclamantă a invocat excepția inadmisibilității recursului pentru neîncadrarea motivelor de recurs în motivele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, a arătat că prima instanță a considerat în mod corect că neregulile indicate în actele administrative contestate nu se justifică, autoritatea contractantă respectând legislația în vigoare în momentul derulării contractelor de achiziție publică.

Prin Rezoluția din 22.10.2018 a completului învestit cu soluționarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106/20.09.2019 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că "procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal" a fost fixat termen de judecată a recursului în ședință publică cu citarea părților.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 4453/19.05.2016, prin care recurentul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2016 privind proiectul "Implementare soluție on-line la SC A. SRL

Neregulile constatate au vizat conduita intimatei-reclamante în derularea contractului de finanțare nr. x/24.12.2013, prin nota de constatare fiind aplicate două corecții, respectiv 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x/12.06.2015 încheiat cu B. pentru încălcarea principiului transparenței și a regulilor de publicitate prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, reținându-se că autoritatea contractantă nu a respectat obligația de a transmite spre publicare anunțul de atribuire în cel mult 48 de ore de la finalizarea procedurii de atribuire licitație publică, precum și 2% din valoarea contractului de furnizare nr. x/15.09.2014 încheiat cu C. SRL, reținând că autoritatea contractantă a prelungit termenul de depunere a ofertelor în mod nejustificat, cu nerespectarea dispozițiilor legale.

Soluționând cauza, Curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate reținând, pe de o parte, că intimatei-reclamante nu îi sunt aplicabile dispozițiile H.G. nr. 519/2014, iar pe de altă parte că abaterile reținute în sarcina intimatei nu au produs un prejudiciu efectiv.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, fiind rezultatul aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reține că pentru contractul de furnizare nr. x/12.06.2015 încheiat cu B., corecția s-a stabilit conform Ordinului nr. 1191 din 19 noiembrie 2014 pentru aprobarea Instrucțiunii aferente Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013 privind aprobarea Procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, obiectivul "Convergență", precum și în cadrul proiectelor finanțate prin mecanismele financiare SEE și norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări, conform căruia: "Dacă în termen de 5 zile calendaristice de la semnarea contractului de achiziție beneficiarul privat nu a completat anunțul pe pagina web https://www.x.ro cu informații despre câștigătorul contractului, se aplică o corecție de 5% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție" (partea a 3-a pct. 2 din anexa la H.G. nr. 519/2014).

Contrar celor reținute de instanța de fond, Înalta Curte reține că autoritatea emitentă a interpretat și aplicat corect dispozițiile H.G. nr. 519/2014, în condițiile în care contractul supus verificării a fost încheiat de un beneficiar privat de fonduri europene care are obligația respectării prevederilor Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013.

Constatând nerespectarea obligației beneficiarului privat de a publica anunțul de atribuire a contractului de achiziție pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene, în mod corect organul de control a aplicat corecția prevăzută la pct. 3 din Partea a 3-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014 pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență la desemnarea câștigătorului.

Referitor la Contractul de furnizare nr. x/15.09.2014 încheiat cu C. SRL, considerentele instanței de fond, în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale nu sunt împărtășite de instanța de control judiciar, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesată atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora .

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența prejudiciului constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, de vreme ce neregulile constatate vizează prelungirea nelegală a termenului de depunere a ofertelor, după prelungirea acestuia .

În același sens a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității recurente, în sensul săvârșirii de către intimata-reclamantă a unor nereguli în procedura de atribuire a Contractelor de furnizare nr. x/12.06.2015, respectiv nr. 85/15.09.2014, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care a fost stabilită o corecție financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/2015, respectiv de 2% din valoarea contractului nr. x/2014.

Pentru considerentele arătate, găsind întemeiate criticile formulate în recurs, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa în parte sentința atacată și rejudecând va respinge ca neîntemeiată cererea reclamantei, urmând a fi menținută soluția pronunțată asupra excepției inadmisibilității.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul intermediar pentru promovarea societății informaționale împotriva Sentinței nr. 236 din 19 octombrie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și rejudecând:

Respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL ca neîntemeiată.

Menține soluția pronunțată asupra excepției inadmisibilității acțiunii.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 mai 2019.

GGC - GV