ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2185/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în data de 22.03.2016, astfel cum a fost completată în data de 06.09.2016, reclamanta A. S.R.L., a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Pentru Societatea Informațională, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:

- anularea, pe cale de excepție, a titlului de creanță Proces Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare încheiat la data de 20.11.2015, privind proiectul "Dezvoltarea unei platforme de Suport Tehnic On-line la B. S.R.L"

- în subsidiar, anularea pe fond a titlului de creanță Proces Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare;

- anularea deciziei nr. 2441/18.03.2016 de soluționare a contestației administrative;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei reținută din Cererea de rambursare nr. 3.

Prin sentința civilă nr. 3782 din 29 noiembrie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal:

- a respins excepția inadmisibilității acțiunii ca neîntemeiată;

- a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională;

- a anulat în parte procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 20.11.2015 (înregistrat de pârât sub nr. x/2015), astfel cum a fost îndreptat prin erata din 16.12.2015 (înregistrată de pârât sub nr. x/2016), în ceea ce privește toate mențiunile sale cu excepția cheltuielii neeligibile de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON);

- a menținut procesul-verbal de mai sus în ceea ce privește cheltuiala neeligibilă de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON);

- a anulat decizia nr. 2441/18.03.2016 de soluționare a contestației administrative, în aceeași măsură în care a fost anulat procesul-verbal;

- a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 95.441,24 RON reținută la plată din cadrul cererii de rambursare nr. 3.

Împotriva sentinței civile nr. 3782 din 29 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Pentru Societatea Informațională, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și solicitând casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul a arătat că instanța de fond nu a făcut o apreciere corectă a materialului probator pe care l-a avut la dispoziție, având în vedere natura tehnică deosebită a speței în cauză.

Punctual criticile recurentului sunt următoarele:

I. În privința indicatorului "Număr de module funcționale ale sistemului=6":

Deși sentința atacata dispune de o amplă motivare, în fapt, instanța de fond și-a însușit punctele de vedere ale reclamantului fără a le corobora cu apărările recurentului.

Prin Contractul de finanțare nr. x societatea A. S.R.L., potrivit propriei solicitări/declarații formulate în cuprinsul cererii de finanțare, s-a angajat să implementeze proiectul "Dezvoltarea unei platforme de Suport tehnic On-line la B. SRL" care la indicatorul Număr de module funcționale ale sistemului să aibă valoarea 6. Deci, însăși societatea A. S.R.L. și-a stabilit și în consecință asumat această valoare 6 a indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului cu ocazia semnării Contractului de finanțare nr. x.

Potrivit alin. (1) al art. 1270 din Noul C. civ. "Contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante" iar potrivit alin. (2) "Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părților ori din cauze autorizate de lege". Neexistând în speță o cauză autorizată de lege care să modifice ope legis prevederile Contractului de finanțare nr. x în ceea ce privește obligația beneficiarului de realizare a valorii 6 a indicatorului declarant și asumat Număr de module funcționale ale sistemului, rezultă indubitabil ca obligația acestuia subzistă neîntrerupt până la momentul redactării Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la MCSI-OIPSI cu nr. 19703/16.12.2015.

Potrivit art. 19 alin. (1) din Contractul de finanțare nr. x, orice modificare și completare a Contractului sau a anexelor sale (cu excepția cererii de finanțare) se va face cu acordul ambelor părți printr-un act adițional (...)".

Se constată astfel că, beneficiarul prin semnarea contractului de finanțare și-a asumat și implicit cunoaște prevederile acestuia, inclusiv condițiile sub care se pot face/aduce modificări contractului de finanțare. În această speță, Contractul de finanțare nr. x fiind document încheiat ulterior cererii de finanțare, devine cel ale cărui prevederi primează și pe care părțile sunt obligate să le aducă la îndeplinire.

Astfel, în cazul de față, modificarea de la 6 la 3 a valorii indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului sub condiția imperativă stabilită prin lege, dar și prin contractul dintre părți, se putea face doar prin semnarea de către părți a unui act adițional la Contractul de finanțare nr. x Potrivit preambulului Contractului de finanțare nr. x părțile acestuia sunt Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale și societatea A. S.R.L. Deci, obligatoriu, orice modificare a conținutului Contractului de finanțare nr. x este valabilă și produce efecte juridice dacă aceasta reprezintă acordul de voință al părților semnatare.

Pe cale de consecință, atât adresa Direcției Evaluare nr. x/26.08.2015 cât și Raportul de control nr. x nu îndeplinesc condițiile, legale și contractuale, de a modifica valoarea indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului stabilită prin Contractul de finanțare nr. x.

Această realitate juridică este recunoscută implicit de A. S.R.L. care prin Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, solicită modificarea valorilor a doi indicatori, inclusiv a indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului de la 6 la 3.

Totodată, este de subliniat că față de Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, departamentul de specialitate din cadrul OIPSI, respectiv Direcția Monitorizare, a formulat prin Adresa nr. x/2015 următorul punct de vedere:

Având în vedere constatările din cadrul Vizitei de Monitorizare efectuată pentru proiectul cod SMIS 46958 în data de 11.05.2015, (...) aspectele privind atingerea valorilor țintă a doi dintre cei trei indicatori de realizare din cadrul proiectului, așa cum acestea au fost definite în proiectul aprobat. (...). Pentru indicatorul Număr de module funcționale ale sistemului (...) valoarea țintă a fost stabilită conform contractului de finanțare la 6 module. Din analiza descrierii tehnice a proiectului tehnic aprobat, Beneficiarul a descris un număr de 3 module pentru sistemul informatic. În cadrul vizitei de monitorizare s-a constatat că aplicația implementată conținea 4 module, dintre care 3 corespund proiectului tehnic aprobat. (...).

Observație: în urma vizitei de monitorizare efectuate, Beneficiarul a transmis documentul, Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x115.05.2015, prin care se solicită modificarea indicatorilor de realizare menționați (Număr de module funcționale ale sistemului și Număr de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare), cu motivația unor erori materiale între proiectele proprii finanțate de OIPSI.

Notificarea a fost transmisă după finalizarea perioadei de implementare. Luând în considerare faptul că etapa de implementare a proiectului este finalizată, iar toată documentația transmisă către OIPSI-DM (rapoarte de progres) specifică faptul ca beneficiarul a realizat și atins indicatorii de realizare, modificarea acestora prin Notificarea nr. x pentru modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, nu poate fi luată în considerare.

Rezultă astfel că A. S.R.L. cunoștea și și-a asumat valoarea 6 a indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului, mai mult îl declară prin rapoartele de progres ca realizat, constatându-se întreprinderea de demersuri în acest sens (echipa de monitorizare a constatat existența a 4 module), însă din motive proprii acesta renunță la implementarea în totalitate.

De menționat că, rapoartele de progres reprezintă acte unilaterale întocmite de A. S.R.L. pe care le transmite MCS-OIPSI și în conținutul cărora se prezintă stadiul de implementare al proiectului finanțat din fonduri europene.

Astfel că, în această situație, Adresa Direcției Evaluare nr. x/26.08.2015, în care se menționează că "Se admite faptul că proiectul beneficiarului S.C. A. prevede un număr de 3 module ale aplicației informatice, (...)", are valoarea unei opinii/aprecieri. Ținând cont și de faptul că toate activitățile implicate de realizarea în totalitate a proiectului trebuiau finalizate în perioada de implementare, respectiv anterior datei de 20.04.2015, se constată că Adresa Direcției Evaluare nr. x/26.08.2015 este emisă la peste 4 luni de la data de finalizare a implementării proiectului, fapt care face tardivă și irelevantă acțiunea de modificare a valorii indicatorilor.

În consecință, prin nesemnarea între părți a unui act adițional la Contractul de finanțare nr. x, în conformitate cu solicitarea formulată prin Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, se dovedește, fără putință de tăgadă, că la momentul emiterii Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la MCSI-OIPSI cu nr. x/16.12.2015 valoarea indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului era cea de 6 module.

Este cu totul situat în afara cadrului legal ca punctele de vedere exprimate de structuri de specialitate din cadrul MCSI-OIPSI să fie considerate acte juridice având forță juridică echivalentă cu cele prevăzute și recunoscute exclusiv părții MCSI-OIPSI, semnatară 1 a contractului de finanțare.

Astfel că, din considerentele expuse anterior se constată că la momentul emiterii Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la MCSI-OIPSI cu nr. 19703/16.12.2015, cu respectarea principiilor pacta sunt servanda și tempus regit actum, corect s-a reținut că 6 este valoarea indicatorului Număr de module funcționale ale sistemului.

II. În ceea ce privește indicatorul "Număr de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare - 1".

Și în acest caz, instanța de fond și-a însușit punctele de vedere ale reclamantului fără a le corobora cu apărările recurentului-pârât.

Constatarea, inițial formulată prin intermediul Proiectului de Raport Control nr. x/11.08.2015, Capitolul III Aspectele legate de TIC pag. 16: "în ceea ce privește indicatorul Numărul de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare, beneficiarul nu a realizat indicatorul asumat", a fost menținută în Raportul de Control nr. x/15.10.2015.

Analizând elementele invocate referitor la îndeplinirea indicatorului mai sus menționat, transmise prin: punctul de vedere al beneficiarului nr. x/20.08.2015, înregistrat MCSI-OIPSI cu nr. x/20.08.2016 privind Proiectul de RC; punctul de vedere al beneficiarului nr. x/04.11.2015, înregistrat MCSI-OIPSI cu nr. x/04.11.2015 privind Raportul de Control nr. x/15.10.2015, echipa de control constată că însuși beneficiarul susține prin punctele sale de vedere faptul că "vor exista cel puțin următoarele tipuri de servicii", invocând aplicația informatică "Suport Tehnic Online", fără a atașata dovezi privind comercializarea acesteia la data controlului.

Rezultă astfel că beneficiarul utilizează timpul viitor în ceea ce privește implementarea acestui indicator, însă constatarea îndeplinirii corespunzătoare/conforme a indicatorului este condiționată de existența la data finalizării implementării proiectului a acestui serviciu ca fiind disponibil spre comercializare.

Afirmația echipei de control asupra nerealizării indicatorului nu este legată de inexistența unui produs/serviciu ci de lipsa dovezilor aduse de către beneficiar în timpul vizitei de verificare, prin punctele de vedere exprimate asupra proiectului de raport și raportului de control privind disponibilitatea reală a produsului/serviciului către comercializare la data finalizării implementării.

Rambursarea cheltuielilor solicitate de către beneficiar odată cu cererea finală se poate efectua în integralitate doar în cazul în care indicatorii de realizare sunt îndepliniți corespunzător la data prevăzută ca dată a finalizării implementării prin contractul de finanțare aprobat.

III. Soluția instanței referitoare la suma de 15.428,16 aferentă serverului de administrare și backup:

Recurentul consideră că instanța de fond nu a făcut o apreciere corectă a situației de fapt.

Echipa de verificare desemnată în soluționarea neregulii, constituită în baza prevederilor art. 20 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă o structură distinctă față de echipa de control emitentă a Raportului de Control nr. x/15.10.2015, aceasta fiind singura entitate juridică în măsură de a se pronunța asupra eligibilității unei cheltuieli efectiv plătite, respectiv stabilirii unei creanțe bugetare.

Soluționarea neregulilor implică analizarea tuturor elementelor constitutive din cuprinsul suspiciunii, dar și rezultatul investigațiilor altor structuri abilitate și în final acestea pot fi confirmate sau infirmate, în tot sau în parte, prin titlul de creanță emis.

Astfel, reținerea instanței de judecată privind faptul că "neregula nu este achiziționarea în sine a serverului, ci faptul că memoria RAM este de 8GB, față de 12GB cât s-a cerut prin caietul de sarcini și s-a ofertat de către furnizor", reprezintă elementul central datorat extinderii investigațiilor celor consemnate în Proiectul Raportului de Control și Raportului de Control, echipa de soluționare a neregulilor nu raportează caracterul neeligibil al serverului la performanțele acestuia, ci la o posibilă acceptare și recepționare a unui produs neconform.

Beneficiarul este suspectat asupra acceptanței și recepționării unui echipament inferior celui ofertat, acest aspect punând în sub semnul întrebării atât tratamentul egal în procedura de achiziții derulată, cât și recepționarea unui produs neconform (inferior celui solicitat).

Justificarea beneficiarului potrivit căreia "în momentul auditului, asupra serverului respectiv se încheiase de curând o intervenție. Este posibil ca la momentul repunerii în funcțiune să fi apărut o problemă la unele din modulele de memorie" nu a fost susținută de documente probante (PV de intervenție în care să fie detaliată problema) și este în opinia echipei de verificare a neregulilor o circumstanță agravantă justificării beneficiarului privind existența în momentului controlului a 8GB față de 12GB, întrucât intervențiile au scopul de a rezolva problemele de natură tehnică.

Beneficiarul nu a depus la Proiectul Procesului Verbal de Constatare punct de vedere în termenul prevăzut de lege, nu a adus dovezi privind existența unei intervenții la nivelul serverului, simpla enunțare a unei intervenții intervenite spontan anterior auditului neputând fi un argument viabil existenței spre comercializare la data finalizării implementării a unui produs/serviciu finalizarea demersurilor legale în vederea constatării modificării indicatorului de realizare din 6 în 3 module.

1.4 Apărările intimatei

Prin concluziile scrise depuse, S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că sentința atacată este legală și temeinică.

II. Procedura de soluționare a recursului

1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 martie 2018, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Pentru Societatea Informațional ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Examinând sentința recurată, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1 Argumente de fapt și de drept relevante

Reclamanta A. S.R.L., a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Pentru Societatea Informațională ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să se dispună:

- anularea, pe cale de excepție, a titlului de creanță Proces Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare încheiat la data de 20.11.2015, privind proiectul "Dezvoltarea unei platforme de Suport Tehnic On-line la B. S.R.L"

- în subsidiar, anularea pe fond a titlului de creanță Proces Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare;

- anularea deciziei nr. 2441/18.03.2016 de soluționare a contestației administrative;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei reținută din Cererea de rambursare nr. 3.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității acțiunii ca neîntemeiată, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă, a anulat în parte procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 20.11.2015 (înregistrat de pârât sub nr. x/2015), astfel cum a fost îndreptat prin erata din 16.12.2015, în ceea ce privește toate mențiunile sale cu excepția cheltuielii neeligibile de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON), a menținut procesul-verbal de mai sus în ceea ce privește cheltuiala neeligibilă de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON), a anulat decizia nr. 2441/18.03.2016 de soluționare a contestației administrative, în aceeași măsură în care a fost anulat procesul-verbal și a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 95.441,24 RON reținută la plată din cadrul cererii de rambursare nr. 3.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele:

Intre reclamanta și parat a fost incheiat contractul de finanțare cu fonduri europene nr. x/17.12.2013, cod SMIS 46958, având ca obiectiv realizarea de catre reclamanta a proiectului "Dezvoltarea unei platforme de suport tehnic On-line la B. S.R.L". Ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 18653/20.11.2015, paratul a realizat o verificare documentara in temeiul O.U.G. nr. 66/2011, in urma căreia a retinut o serie de nereguli in sarcina reclamantei, motiv pentru care a emis Procesul Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creantelor Bugetare incheiat la data de 20.11.2015 prin care a retinut in sarcina reclamantei o creanță în sumă de 436.414,4650 RON . Ulterior, Ministerul pentru Societatea Informationala a emis erata nr. x/24.02.2016, având ca obiect rectificarea unor erori de calcul/scriere, care nu modifica insa valoarea creantei bugetare .

Reclamanta a formulat contestatie administrativa impotriva procesului-verbal de mai sus, aceasta fiind respinsa prin Decizia nr. 2441/18.03.2016 .

In ceea ce priveste exceptia inadmisibilitatii actiunii, instanța de fond a reținut că la momentul introducerii cererii de chemare in judecata, reclamanta depusese contestatie administrativa impotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor, iar termenul de solutionare a contestatiei expirase fara a se emite o decizie de solutionare, aceasta fiind emisa pe parcursul judecatii. Ca atare, nu se poate retine in sarcina reclamantei culpa neatacarii in instanta a deciziei de solutionare a contestatiei, in conditiile in care aceasta nu era emisa la data introducerii actiunii. Art. 11, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 554/2004 recunoaste expres dreptul persoanei vatamate de a introduce actiunea in anularea actului administrativ, imediat dupa expirarea termenului de solutionare a plangerii prealabile/contestatiei administrative, fara a-i impune acesteia sa astepte pana la momentul solutionarii acestei plangeri prealabile și fara a-i impune sa solicite in instanta obligarea autoritatii publice la solutionarea plangerii prealabile/contestatiei administrative.

Ca atare, actiunea in anularea procesului-verbal de constatare nereguli este admisibila, exceptia fiind respinsa ca neintemeiata.

In ceea ce priveste fondul, prima instanță a reținut următoarele:

In privinta indicatorului "Număr de module funcționale ale sistemului=6"

Anterior emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor, reclamanta a fost supusa unei alte actiuni de control finalizate cu intocmirea Raportului de control nr. x, in urma căreia parata a stabilit ca in cererea de finantare ce a stat la baza incheierii contractului de finanțare cu fonduri europene nr. x/17.12.2013, cod SMIS 46958, s-a produs o eroare materiala, in sensul ca reclamanta a indicat din eroare ca se angajeaza sa realizeze 6 module functionale, in realitate fiind vorba de doar 3 module functionale, aceste 3 module fiind realizate in interegime de reclamanta, astfel incat gradul real de indeplinire a acestui indicator este de 100%.

Aceste aspecte rezulta din adresa Directiei Evaluare nr. x/26.08.2015, in care se mentioneaza ca "Se admite faptul ca proiectul beneficiarului S.C. A. prevede un numar de 3 module ale aplicatiei informatice, iar neindeplinirea celor 6 module nu este de natura sa aduca prejudicii implementarii proiectului. Urmare a clarificarii indicatorului Numar de module functionale ale sistemului, echipa de verificare accepta punctul de vedere exprimat de beneficiar ca numarul de module functionale ale sistemului este de 3".

Acest aspect este mentionat și la pagina 22 din Raportul de control nr. x, precum și la 25 unde se mentioneaza ca "In urma verificarilor efectuate la fata locului, echipa de verificare a concluzionat urmatoarele: Indicatorul Numar de module functionale ale sistemului 3 este indeplinit in proportie de 100%". De altfel, acest aspect este recunoscut de parat și in cuprinsul intampinarii depuse in dosar.

Aceasta eroare materiala din cererea de finantare, ce a fost ulterior preluata și in contractul de finantare, a fost cauzata de faptul ca in acea perioada reclamanta depuse doua cereri de finantare, una pentru proiectul din speta și una pentru proiectului cu titlul "Dezvoltarea unei Platforme de eLearning la B. SRL", proiect având codul SMIS 46908, preluandu-se gresit anumite date din aceasta ultima cerere de finantare.

Astfel, in cuprinsul Raportului de control nr. x, punctul 28, chiar paratul arata ca "(…) Dintr-o eroare materiala, la paginile 29-30 din Cererea de finantare, indicatorii de realizare ai proiectului au fost completati gresit, fiind mentionate un numar de 6 module ca reprezentand rezultatul implementarii proiectului. Acest set gresit de indicatori a fost preluat și in contractul de finantare.

Setul de indicatori eronati mentionati mai sus sunt de fapt indicatori de realizare ai proiectului cu titlul "Dezvoltarea unei Platforme de eLearning la B. SRL", proiect având codul SMIS 46908. Cele doua proiecte au aceeasi sursa de finantare și se deruleaza in paralel. (…)

In concluzie, judecătorul fondului a reținut că in ceea ce priveste indicatorul "Numar de module functionale ale sistemului" reclamanta nu a savarsit nicio neregula, astfel incat procesul-verbal de constatare este nelegal sub acest aspect.

In ceea ce priveste indicatorul "Numar de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare-1"

Dupa cum rezulta din print-screen-urile depuse de reclamanta, aceasta a realizat un produs/serviciu care este disponibil catre comercializare, in sensul ca aplicația informatica "Suport Tehnic Online" (eSuport.) poate fi utilizata de catre terti, fie direct prin achizitionarea de abonamente de la reclamanta (contra-cost), fie indirect, prin externalizarea catre reclamanta (evident, contra-cost) a serviciului de asistenta tehnic de tip call-center și prestarea de catre reclamanta a acestui serviciu prin utilizarea propriei aplicatii informatice "Suport Tehnic Online" (eSuport).

Se observa deci ca in ambele ipoteze, sursa generatoare a venitului este aplicatia informatica "Suport Tehnic Online" (eSuport), acesta fiind deci un produs/serviciu disponibil spre comercializare, in una din cele doua modalitati de valorificare a lui.

De altfel, paratul nu a contrazis sub nicio forma sustinerile reclamantei cu privire la acest aspect, rezumandu-se la a afirma ca nu s-a indeplinit acest indicator, fara a face niciun comentariu asupra explicatiilor și dovezilor oferite de reclamanta.

In concluzie, instanta retine ca in ceea ce priveste indicatorul "Numar de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare 1", reclamanta nu a savarsit nicio neregula, astfel incat procesul-verbal de constatare este nelegal sub acest aspect.

In ceea ce priveste indicatorul "Numar de cursuri on-line care sunt furnizate prin aplicatia e-learning 24"

Dupa cum s-a aratat mai sus, acest indicator nu a fost in realitate asumat de reclamanta, el fiind preluat gresit din cererea de finantare aferenta celuilalt proiect derulat de reclamanta ("Dezvoltarea unei Platforme de eLearning la B. SRL", proiect având codul SMIS 46908).

In plus, se și observa din denumirea indicatorului, ca acesta este aferent proiectului de mai sus, neavand nicio legatura cu proiectul ce face obiectul cauzei de fata, "Dezvoltarea unei platforme de suport tehnic On-line la B. S.R.L., codul SMIS 46958. Acest aspect a fost recunoscut de parat prin Raportului de control nr. x.

De altfel, in cuprinsul procesului-verbal contestat in prezenta cauza, se și observa ca paratul nici nu a putut mentiona care era numarul de cursuri on-line ce trebuia indeplinit, tocmai pentru ca acest indicator nu avea de fapt nicio legatura cu acest proiect.

Ca atare, și în ceea ce priveste indicatorul "Numar de cursuri on-line care sunt furnizate prin aplicatia e-learning 24", reclamanta nu a savarsit nicio neregula, astfel incat procesul-verbal de constatare este nelegal sub acest aspect.

In ceea ce priveste suma de 15.428,16 RON aferenta serverului administrare și back-up Cu privire la acest aspect, trebuie precizat ca ceea ce s-a retinut ca fiind neregula nu este achizitionarea in sine a serverului, ci faptul ca una din componentele acestuia, respectiv memoria RAM, avea doar 8 GB RAM, fata de 12 GB RAM cat s-a cerut prin caietul de sarcini și s-a ofertat de catre furnizor

Reclamanta a furnizat explicatii cu ocazia controlului prealabil procesului-verbal contestat, aceste explicatii fiind acceptate de parat și consemnate in Raportului de control nr. x, unde se mentioneaza (pagina 23):

"Dupa cum a mentionat și auditorul in concluziile sale, furnizorul a ofertat 12 GB RAM pentru respectivul server, respectand cerintele caietului de sarcini. In momentul auditului, asupra serverului respective se incheiase de curand o interventie. Este posibil ca la momentul repunerii in functiune a sistemului sa fi aparut o problema la unul din modulele de memorie".

In continuare, echipa de control a aratat urmatoarele:

"Urmare a transmiterii de catre beneficiarul S.C. A. a print-screen-urilor ce dovedesc remedierea problemei semnalate in proiectul raportului de control, echipa de verificare accepta justificarea beneficiarului și considera cheltuiala de 15.428,16 RON aferenta server-ului de administrare și back-up ca fiind eligibila".

Ca atare, devine inexplicabila pozitia cu totul opusa adoptata de parat in cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor.

De altfel, la fel ca mai sus, se observa ca paratul se rezuma la a concluziona ca aceasta cheltuiala este neeligibila, fara a face niciun comentariu asupra explicatiilor date de reclamanta și fata a justifica in vreun fel inlaturarea propriului sau punct de vedere exprimat anterior prin Raportului de control nr. x.

Ca atare, instanța de fond a reținut că aceasta cheltuiala este eligibila.

In ceea ce priveste cheltuielile de audit financiar in cuantum de 10.000 RON

Cu privire la aceste cheltuieli, caracterul neeligibil a fost determinat de faptul ca raportul de audit a fost receptionat in afara perioadei de implementare a proiectului, aspect care nu este contestat de catre reclamanta.

Ca urmare a nerespectarii clauzei contractuale referitoare la intervalul maxim de timp in care beneficiarul avea obligatia realizarii tuturor activitatilor proiectului, astfel cum au fost ele descrise in cererea de finantare, in mod firesc beneficiarul nu mai poate pretinde ca cealalta parte contractanta sa isi execute obligatia de finantare corelativa, caci o astfel de obligatie devine lipsita de cauza.

Sustinerea reclamantei in sensul ca nu ar avea importanta daca anumite activitati ale proiectului sunt realizate in afara perioadei maxime de implementare, esential fiind ca ele sa fie realizate, nu poate fi retinuta, deoarece obligatiile partilor dintr-un contract de finantare (ca de altfel, obligatiile partilor din orice contract sinalagmatic) sunt interdependente, fiecare din ele având drept cauza prefigurarea contraprestatiei celeilalte parti.

Or, in conditiile in care una din parti nu isi executa propriile obligatii astfel cum au fost ele asumate prin contract (deci și in termenele și conditiile stabilite prin contract), ea nu poate pretinde executarea obligatiei corelative de catre cealalta parte.

Concluzionand, fata de cele de mai sus, prima instanță a constatat că cele retinute prin procesul-verbal de constatare sunt temeinice urmand a fi mentinute.

In ceea ce priveste neeligibilitatea sumei de 750,00 RON

Aceasta suma a fost declarata neeligibila deorece s-a depasit limita maxima a liniei bugetare alocate publicitatii, in sensul ca limita maxima a fost de 1.500 RON, iar reclamanta a solicitat la rambursare suma de 2.250,00 RON privind publicarea unui anunt presa.

Este adevarat ca potrivit cap. VII, etapa I, lit. b) din Ordinul MFE nr. 1120 din 15 octombrie 2013 privind aprobarea Procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privati in cadrul proiectelor finantate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenta", precum și in cadrul proiectelor finantate prin mecanismele financiare SEE și norvegian pentru atribuirea conractelor de finantare, servicii sau lucrari:

"Daca in urma elaborarii specificatiilor tehnice se constata ca valoarea estimata la momentul demararii achizitiei depaseste valoarea prevazuta in contractul de finantare, beneficiarul privat poate suplimenta aceasta valoare fie din bugetul proiectului, fie din bugetul propriu".

In speta nu s-a dovedit ca aceasta suplimentare a fost determinata de specificatiile tehnice aferente publicarii anuntului de presa.

In plus, alineatul urmator celui invocat de reclamanta prevede ca suplimentarea poate fi realizata din bugetul proiectului, numai cu respectarea clauzelor contractului de finanțare ("Beneficiarul privat poate suplimenta această valoare din bugetul proiectului, cu respectarea clauzelor contractului de finanțare."), adica numai cu acordul autoritatii finantatoare.

Acest aspect rezulta și din intepretarea per a contrario a alineatului al treilea al aceleiasi note, potrivit caruia " În cazul în care suplimentarea valorii estimate se realizează din bugetul propriu al beneficiarului privat, fără a apela la realocări în cadrul contractului de finanțare, acesta poate efectua modificarea de buget fără aprobarea autorității de management/organismelor intermediare/operatorilor de program, dacă suplimentarea valorii estimate nu conduce la eludarea aplicării prevederilor referitoare la plafoanele specifice ajutorului de stat/pragurile stabilite prin O.U.G. nr. 34/2006 sau la nerespectarea prevederilor prezentului capitol ".

Cum in speta lipseste acordul autorității de management/organismelor intermediare pentru ca suma suplimentara de 750 RON sa fie suportata tot din bugetul proiectului, prin realocari de la o alta linie bugetara, rezulta ca aceasta cheltuiala suplimentara este neeligibila.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată este legală și își însușește integral considerentele acesteia.

Nu sunt întemeiate criticile recurentului potrivit cărora, în ceea ce privește indicatorul "număr de module funcționale ale sistemului", instanța de fond ar fi făcut o analiză a situației numai prin prisma susținerilor reclamantei, fiind ignorate dispozițiile art. 1270 din Noul C. civ., referitoare la posibilitatea modificării contractului numai prin acordul părților, precum și prevederile art. 19 alin. (1) din contractul de finanțare încheiat între părți potrivit cărora pentru modificarea acestuia este necesară încheierea unui act adițional semnat de ambele părți.

Înalta Curte are în vedere faptul că în cuprinsul raportului de control nr. x emis chiar de recurent (raportul fiind aprobat atât de directorul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, cât și de secretarul de stat al Ministerului pentru Societatea Informațională) se menționează expressis verbis că "pentru indicatorul număr de module funcționale, cele 6 module funcționale au fost în mod eronat preluate în contractul de finanțare, din cererea de finanțare" și că intimata trebuia să execute un număr de 3 module funcționale, indicatorul considerându-se astfel implementat.

Mai mult, în considerentele deciziei nr. 2441/18.03.2016, pct. VII, se constată că mențiunea cuprinsă în procesul-verbal atacat cu privire la numărul modulelor funcționale ale sistemului informatic este o eroare materială, "respectiv că indicatorul număr de module funcționale ale sistemului informatic este de 3 și nu de 6".

În raport cu aceste împrejurări, Înalta Curte constată că, astfel cum rezultă chiar din acte întocmite de prepuși ai recurentului și semnate de reprezentantul legal al acestuia, mențiunea din contractul de finanțare referitoare la numărul de 6 module funcționale este o eroare materială, în fapt obligația intimatei fiind aceea de a executa un număr de 3 asemenea module. Ca urmare, în mod evident, în speță nu sunt aplicabile prevederile mai sus menționate ale Noului C. civ. și ale contractului de finanțare, dat fiind că acestea se referă la modificări ale contractului, nu la situația existenței unor erori materiale.

În ceea ce privește susținerile recurentului privitoare la modul în care instanța de fond a analizat situația indicatorului "număr de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare" precum și situația sumei de 15.428,16 RON aferentă serviciului de administrare și backup, Înalta Curte reține că prin acestea nu este criticată în mod explicit, din perspectiva nelegalității, argumentația instanței de fond referitoare la aspectele menționate, ci se susține, în esență, că instanța de fond nu a făcut o apreciere corectă a situației de fapt în raport cu probele administrate în cauză. Or, aceste susțineri nu se constituie în critici de nelegalitate care să poată fi încadrate într-unul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din noul C. proc. civ., ci se referă la temeinicia sentinței, aspect care, față de dispozițiile art. 483 alin. (3) din noul C. proc. civ., se sustrage controlului instanței de recurs.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Față de considerentele mai sus expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din noul C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul Ministerului Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională împotriva sentinței civile nr. 3782 din 29 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 mai 2018.