ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2332/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la această instanță cu nr. x/2016 reclamanta S.C. A. S.A., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE -DIRECTIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE AM POS CCE PRIN MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 21661 din 15.09.2015 emisa cu privire la proiectul cu titlul "Amenajare hidroenergetica a râului Sadu. Etapa 1 - CHEMP Sadu A", cod SMIS 20301, pana la soluționarea definitiva a cauzei, anularea Deciziei nr. 601/15.01.2016 privind soluționarea contestației formulata de S.C. A. S.A. și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 21661 din 15.09.2015, cu consecința desființării corecției financiare aplicate și a creanței bugetare de 3.064.377,53 RON.

Prin sentința civilă nr. 3395 din data de 4.11.2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de către reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE -DIRECTIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE AM POS CCE PRIN MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE și a anulat Decizia nr. 601/15.01.2016 și Nota de constatare a neregulilor nr. 21661 din 15.09.2015.

Împotriva sentinței civile nr. 3395 din data de 4.11.2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate AM POS CCE prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea si aplicarea eronata a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 si ale O.U.G. nr. 66/2011, a principiilor care izvorăsc din legislația comunitara in domeniul achizițiilor publice si a gestionarii fondurilor comunitare, precum si a altor dispoziții legale naționale si europene.

Cu privire la mențiunile din considerente privind faptul ca documentația de atribuire a fost publicata in SEAP si supusa verificărilor Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), fapt ce ar determina o concluzie in sensul respectării legislației privind achizițiile publice, autoritățile cu competenta in gestionarea fondurilor europene au obligația de a realiza verificări privind achizițiile efectuate de beneficiari din fonduri nerambursabile, independent de verificările ANRMAP, in conformitate cu atribuțiile care le revin potrivit legislației in domeniul fondurilor nerambursabile.

Acceptarea, de către ANRMAP, a publicării documentației de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Neidentificarea de către ANRMAP a unor încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice nu exclude posibilitatea si nici dreptul ca la o dată ulterioară, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la fata locului, existența unor astfel de abateri.

Instanța a interpretat si aplicat greșit dispozițiile Regulamentului nr. 2988/1995, reținând in considerente faptul ca autorității de control ii revine obligația dovedirii prejudiciului care s-a produs sau care ar urma sa se producă fata de bugetul Uniunii.

Declararea/stabilirea caracterului neeligibil al unei sume acordate cu titlu de finanțare nerambursabilă, nu este condiționat de probarea producerii unui prejudiciu.

Împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile."

CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

In considerentele Hotărârii CJUE pronunțata in cauza C-465/10, s-a reținut faptul ca "Articolul 2 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 impune statelor membre să introducă măsuri administrative "[...] în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar [...]". Aceste măsuri trebuie să fie "eficace, proporționale și convingătoare", astfel încât să ofere o protecție adecvată a intereselor financiare ale Uniunii Europene. Articolul 2 alin. (3) prevede că dreptul UE "stabilește natura și domeniul de aplicare al măsurilor [...] administrative necesare pentru o corectă aplicare a normelor în cauză, ținând cont de natura și de gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit și de gradul de răspundere".

Pentru a proteja bugetul UE (și bugetele individuale gestionate de Uniunea Europeană, precum fondurile structurale), statele membre au obligația de a recupera sumele plătite în cazul unei abateri. în temeiul articolului 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95, regula generală este ca orice abatere să conducă I.J retragerea avantajului obținut nejustificat. Pentru a îndeplini această obligație, statele membre ar trebui, așadar, să procedeze la recuperarea sumei care reprezintă "avantajul obținut nejustificat". Această situație ar putea impune rambursarea subvenției integrale acordate inițial sau ar putea impune doar o rambursare parțială, care să implice o sumă mai mică."

În concluzie, obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu, indiferent care ar fi cauza/fapta ilicita care determina apariția acestuia.

In completarea raționamentului de mai sus, contrar celor reținute de instanța de judecata, faptele reținute în această cauza constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare prin care semnificația termenului de neregulă este definită ca:

"orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

în conformitate cu prevederile și Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, corecțiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislației aplicabile, respectiv legislației în materia achizițiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecției se aplică în funcție de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative.

Astfel, o corecție va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepția unor nereguli "doar de natură formală, fără un potențial impact financiar".

În acest sens, echipa de control a reținut că, în cazul contractelor de achiziție publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile pentru care au fost efectuate plăți de la bugetul UE, o corecție financiară este aplicabilă în materie, atât faptelor de pericol cât și celor de rezultat. Abaterile identificate în cadrul actului de control emis sunt elemente fundamentale ale procedurilor de achiziție publică (cerințe minime de calificare și selecție) și nu aspecte de natură formală.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23.03.2018, intimata-reclamantă S.C. A. S.A. a invocat excepția lipsei de interes a recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca lipsit de interes, în principal iar în subsidiar, ca nefondat.

In vederea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate in sesizarea înregistrata sub nr. x/25.08.2015, echipa de control din cadrul Direcția Generala Programe Competitivitate AM POS CCE a MFE a procedat la efectuarea unei verificări documentare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la modul de implementare a Proiectului "Amenajarea hidroenergetică a râului Sadu Etapa I- CHEMP SADU A", Codul SMIS 20301.

Echipa de verificare din cadrul Directiei Generale Programe Competitivitate AM POS CCE a întocmit Nota de constatare a neregulilor si de stabilirea a corecțiilor financiare nr. x din 15.09.2015, prin care urmare a verificării Contractul de lucrări nr. x/12.01.2012, avand ca obiect Lucrari de amenajare hidroenergetica prin constructia unei microhidrocentrale cu predare la cheie pe raul Sadu, a fost retinute existenta urmatoarelor presupuse abateri de la legislatia privind achizitiile publice: I. a. Lipsa publicarii in anuntul de participare a tuturor criteriilor de calificare; b. Nu s-a precizat faptul ca se accepta o certificare echivalenta ISO 14001; c. Nu s-a justificat necesitatea detinerii unei certificari OHSAS 18001. II. a. In anuntul de participare nu se precizeaza algoritmul de punctare pentru factorii de evaluare; b. S-a utilizat un criteriu de calificare ca si factor de evaluare; c. Factorul de evaluare Programul calitatii propus pentru executia lucrarii nu poatefi cuantificat. III. Prin actul aditional nr. 2 s-a modificat durata de executie a lucrarilor care a reprezentat factor de evaluare.

Prin urmare, s-a aplicat societatii reclamante o corectie financiara de 25% din valoarea Contractului de lucrari nr. x/12.01.2012 si s-a stabilit ca debitorul S.C. A. S.A. datoreaza autoritatii cu competente in gestionarea fondurilor europene un debit de 3.064.377,53 RON.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor reclamanta a formulat contestatie in temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 601/15.01.2016.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivele invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate AM POS CCE prin Ministerul Finanțelor Publice este nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a reținut următoarele considerente pentru care actele administrative atacate au fost apreciate ca fiind netemeinice si nelegale:

- încălcarea principiului proportionalitatii in condițiile in care autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene a incheiat la sfârșitul duratei de implementare Raportul de control privind Contractul de finanțare nr. x/06.02.2013, urmare a verificării tuturor aspectelor ce vizau eligibilitatea cheltuielilor si plaților, constatând investiția finalizata, fara sa semnaleze nereguli;

- încălcarea principiului proportionalitatii, in condițiile in care neregulile constatate nu au fost cauzate de nementinerea eligibilității proiectului ci pentru aspecte privind legalitatea documentației aferente procedurilor de achiziție publica a contractului de lucrări, in contextul in care documentația a fost postata in SEAP, participanții la procedura nu au contestat criteriile de calificare, iar autoritatea de reglementare si control in materia achziitiilor publice, ANRMAP, nu a sesizat nereguli cu privire la legalitatea documentației;

- în urma reluării concrete a neregulilor constatate, in Nota de constatare nu se indica in ce mod a fost afectata procedura de atribuire sau daca presupusele incalcari reținute de echipa de control au avut ca efect încălcarea unor principii privind derularea procedurilor de achiziție publica;

- nu sunt îndeplinite condițiile din Regulamentul Comunității Europene Consiliul Europei si din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi in prezenta unei abateri, in condițiile in care autoritatea contractanta are dreptul, potrivit legislației in materia achizițiilor publice, sa aplice criterii de calificare si selecție, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, care sa ii garanteze efectuarea lucrării in termen si la standardele de calitate necesare;

- fata de obiectul contractului de lucrări, respectiv amenajarea hidrologica a râului Sadu, prin impunerea deținerii anumitor certificări care sa garanteze un standard de calitate rezonabil, nu se poate susține ca cerința era restrictiva;

- în cuprinsul actelor administrative atacate se vorbește despre un efect prejudiciabil, cu privire la care in speța nu s-a făcut dovada ca ar exista, fiind reținute doar aprecieri ale autorității parate, in toate cazurile in sensul restrictionarii unor ofertanți la procedura de achiziție, acestea neputand conduce la prezumarea unui prejudiciu;

- autoritatea de management nu a făcut dovada ca sunt indeplinite condițiile legale si comunitare pentru a se putea declara beneficiarul neeligibil, nu a existat o neregula in derularea contractului, întrucât lucrările au respectat termenele si nici nu s-a făcut dovada unuei prejudiciu creat fondurilor UE sau contribuției naționale.

Prin demersul promovat în fața Înaltei Curți, recurenta critică hotărârea in sub doua aspecte, respectiv:

- efectele publicării documentației de atribuire in SEAP si verificării acesteia de către ANRMAP (ANAP);

- dovada prejudiciului care s-a produs sau care ar urma sa se producă fata de bugetul UE.

Sunt judicioase astfel susținerile intimatei potrivit cărora Înalta Curte de Casație si Justiție a fost investita exclusiv cu analiza legalității hotărârii Curții sub aspectul consecințelor verificării documentației de atribuire de către ANRMAP, respectiv lipsa unui prejudiciu produs prin neregula reținuta, raportat la criticile formulate prin recurs, celelalte considerente ale instanței de fond, necontestate, intrând in autoritatea lucrului judecat.

Date fiind aceste circumstanțe factuale, recurenta susține că neindentificarea de către ANRMAP unor încălcări ale legislației in domeniul achizițiilor publice nu exclude posibilitatea si nici dreptul ca la o data ulterioara, autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene sa constate, in urma verificărilor administrative sau la fata locului, existenta unor abateri însă nu s-a susținut, în speță, de către prima instanță, faptul că verificarea documentației de către ANRMAP, anterior publicării in SEAP, ar conduce la imposibilitatea verificării ulterioare a procedurii de atribuire, judecătorul fondului constatând că autoritatea cu competenta in gestionarea fondurilor europene a verificat procedura de atribuire si a incheiat Raportul de Control privind Contractul de finanțare nr. x/06.02.2013.

În acord cu prevederile art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anterior publicării anunțului de participare, ANRMAP a constatat, pe baza verificării respectării reglementarilor legale aplicabile, ca nu exista erori/omisiuni de completare care sa reprezinte incalcari ale legislației in domeniul atribuirii contractelor de achiziție publica care sa conducă la respingerea respectivului anunț.

Instanța de fond a apreciat că, la emiterea actelor administrative atacate, autoritatea cu compentente in gestionarea fondurilor europene a încălcat principiul proportionalitatii, din moment ce ANRMAP, cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea acesteia in SEAP, nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare.

Recurenta mai susține că obligația de recuperare a fondurilor UE exista in toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fara a fi necesara probarea existentei/producerii unui prejudiciu, instanța de fond interpretând și aplicând greșit dispozițiile Regulamentului nr. 2988/1995 atunci când a reținut ca ii revine autorității de control obligația de a doveni existenta prejudiciului care s-a produs sau care ar urma sa se producă fata de bugetul UE.

Este real faptul că obligația de recuperare exista in toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli însă sancțiunea trebuie să fie proporționala cu avantajul obținut fraudulos sau nejustificat, cu natura si gravitatea abaterii de la legalitate.

În speță, instanța de fond a reținut corect faptul ca neregulile constatate nu au fost de natura încălcării unor clauze contractuale sau nementinerii eligibilității contractului ci pentru aspecte privind legalitatea documentației aferente licitației publice. Cum participanții nu au contestat aceste criterii de calificare, autoritatea de control si reglementare ANRMAP nu a sesizat nereguli cu privire la legalitatea documentației, autoritatea competenta in gestionarea fondurilor europene nu a sesizat nereguli in Raportul de Control, constatând investiția finalizata, exercitarea dreptului de apreciere al autorității parate s-a făcut cu încălcarea principiului proportionalitatii.

În temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 3395 din 4 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

În baza art. 453 C. proc. civ., va obliga recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanțelor Publice la plata către intimata-reclamantă S.C. A. S. A. în reorganizare a sumei de 4000 RON reprezentând cheltuieli de judecată, conform OP nr. x/21.03.2018 -f. x.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 3395 din 4 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanțelor Publice la plata către intimata-reclamantă S.C. A. S. A. în reorganizare a sumei de 4000 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 iunie 2020.