ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5641/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Sentința nr. 101 din 13 martie 2012, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscală a respins acțiunea formulată de reclamanta Comuna Crucișor reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență următoarele: La data de 02 septembrie 2008, între reclamanta Comuna Crucișor, în calitate de beneficiar și pârâta Agenția de Plați pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate contractantă a fost încheiat Contractul nr. C32201086300001, prin care s-a acordat beneficiarului o finanțare nerambursabilă în vederea desfășurării proiectului: «Proiect integrat rețea de canalizare menajeră și stații de epurare Poiana Codrului, modernizarea străzilor "X" și "X1"» în valoare de 6.751.405 RON fără TVA.

Primăria Crucișor a inițiat în acest sens procedura de atribuire a contractului administrativ de achiziție de lucrări publice, având ca obiect execuția proiectului pentru care a obținut finanțare nerambursabilă, iar, în urma derulării acestei proceduri, a fost încheiat Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009 cu câștigătoarea SC T.N. SA, având ca asociat pe SC N.C. SRL.

Pe parcursul derulării lucrărilor care au făcut obiectul contactului de achiziție, reclamanta a solicitat aprobarea unor modificări tehnice ale proiectului inițial precum și aprobarea unor modificări financiare ale bugetului aferent contractului de finanțare, modificări ce au fost aprobate de pârâtă prin încheierea Actului adițional nr. 4 din 01 iunie 2011. Ca urmare a aprobării acestor modificări, Comuna Crucișor a atribuit prin negociere directă executarea lucrărilor suplimentare aprobate prin Actul Adițional nr. 4 din 01 iunie 2011 în favoarea firmei cu care s-a încheiat Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, fiind încheiat în acest sens Actul adițional nr. 2 din 2 mai 201 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, pentru o valoare suplimentară de 493.458,79 RON la care se adaugă TVA.

În urma verificării de către Serviciu Achiziții Publice din cadrul pârâtei a Actului adițional nr. 2 din 2 mai 201 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, s-a constatat că nu au fost respectate de către reclamantă prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a faptului că lucrările descrise în actul adițional reprezintă modificări de soluție tehnică și nu au caracter de lucrări neprevăzute. Aceste constatări apar în Raportul de verificare nr. 437 din 3 noiembrie 2011, a cărui legalitate o contestă reclamanta.

Contrar susținerilor reclamantei, nici în Nota explicativă nr. 513 din 31 martie 2011, înregistrată la Oficiul Județean de Plăți Satu Mare din cadrul APDRP sub nr. 339 din 1 aprilie 2011 și nici în Actul adițional nr. 4 din 1 iunie 2011 la contractul de finanțare, nu se precizează că lucrările suplimentare aprobate de autoritatea contractantă vor fi atribuite aceluiași executant, pe bază de negociere directă, fără a se urma procedura de atribuire reglementată de O.U.G. nr. 34/2006. Ca atare, în mod nefondat, reclamanta a susținut că pârâta și-ar fi dat inițial acceptul în sensul atribuirii lucrărilor suplimentare aceluiași executant, prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Dimpotrivă, reclamanta avea obligația să se conformeze prevederilor contractului de finanțare și în special celor din Anexa IV, care impuneau în sarcina sa obligația respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Prima instanță a constatat însă, că reclamanta a aplicat în mod eronat atât prevederile Anexei IV, cât și prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cu care,"autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în situația în care este neclară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respecta cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările suplimentare/adiționale, nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată actelor adiționale nu depășește 20% din valoarea inițială a contractului". Totodată, potrivit art. 5 alin (2) din H.G.

nr. 925/2006, compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativă în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanța de urgență (.). Prima instanță a constatat că o astfel de notă a fost întocmită de responsabilul cu achizițiile publice din cadrul Primăriei Crucișor, fiind anexată concluziilor scrise depuse la dosar, în cuprinsul căreia s-a menționat că circumstanțe imprevizibile care au determinat achiziționarea unor lucrări suplimentare/adiționale constau în modificări de STAS și/sau acte normative tehnice, modificări în configurația terenului, apariția unor situații ce impun modificarea soluției tehnice inițiale (degradări la poduri, podețe), natura terenului de fundare - modificarea nivelului pânzei freatice, natura solului, situații care nu au fost determinate la nivelul sondajelor geotehnice, etc). A mai reținut prima instanță că în cuprinsul acestei note sunt menționate de reclamantă tocmai acele împrejurări pe care ANRMAP le exemplifică ca făcând parte din categoria celor imprevizibile, de natură a justifica apelarea la procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006; însă acestea nu au nici o acoperire în starea de fapt reală, în memoriile tehnice și dispozițiile de șantier fiind menționate alte împrejurări care au determinat modificările de ordin tehnic aduse proiectului inițial, împrejurări care nu pot fi caracterizate ca fiind imprevizibile. În raport de aceste considerente, reținând că împrejurările care au determinat executarea lucrărilor pentru care s-a încheiat Actul adițional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, astfel cum apar acestea menționate în memoriile tehnice și dispozițiile de șantier depuse la dosarul cauzei nu au caracter imprevizibil, prima instanță a apreciat că, în mod corect, prin Raportul de verificare nr. 437 din 3 noiembrie 2011, s-a reținut încălcarea de către reclamată a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006. A concluzionat prima instanță că nu se poate reține în sarcina pârâtei vreo culpă pentru imposibilitatea reclamantei de a obține rambursarea contravalorii lucrărilor executate în baza Actului adițional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, împrejurare în raport de care a fost respinsă ca neîntemeiată și cererea reclamantei referitoare la obligarea pârâtei la plata unor despăgubiri în favoarea sa pentru repararea prejudiciul material suferit de aceasta. În opinia primei instanțe, singura culpabilă pentru nerambursarea respectivelor cheltuieli este reclamanta, care nu a respectat, în derularea contractului de finanțare, obligațiile referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G.

nr. 34/2006, în sensul că aceasta a aplicat procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deși nu interveniseră acele împrejurări imprevizibile la care făcea referire textul legal. Motivele de recurs invocate conform art. 304 1 C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. invocându-se o motivare contradictorie și superficială a sentinței recurate prin care s-a respins acțiunea recurentei-reclamante ca nefondată. Se invocă drept motiv de recurs aplicarea greșită legii în ceea ce privește aprecierea în sensul eludării de către recurentă a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006. În raport de primul motiv de recurs care se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc.

civ. recurenta arată că prima instanță în raport de probele administrate nu a analizat, prin motivare, susținerile recurentei în sensul existenței unor împrejurări neprevăzute care au dus la necesitatea efectuării unor cheltuieli suplimentare în scopul finalizării proiectului de interes public Rețea de canalizare menajeră și stații de separare Poiana Codrului și Modernizare străzi "X" și "X1". În raport de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se invocă greșita aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în sensul modificării, în raport de situația de fapt și de probele administrate, a dispozițiilor art. 322 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Se arată că prima instanță nu a ținut cont de existența unor împrejurări neprevăzute, recunoscute de ANRMAP care au fost probate prin dispoziții de șantier și memorii tehnice și care au justificat aplicarea procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006. Se solicită admiterea recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii. La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca nefondat pentru următoarele considerente. În cauză nu este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. Sentința recurată pronunțată de Curtea de Apel Oradea este motivată în fapt și în drept, cu respectarea dispozițiilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., neputându-se reține existența unei motivări contradictorii în ceea ce privește soluția de respingere pronunțată. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut în esență faptul că reclamanta avea obligația să se conformeze prevederilor contractului de finanțare și în special a celor din anexa IV, care impuneau în sarcina sa obligația respectării prevederilor O.U.G.

nr. 34/2006. În acest sens, instanța apreciază în motivarea sentinței recurate faptul că, Serviciul Achiziții din cadrul A.P.D.R.P. aprobă cererea de plată sub condiția impusă de art. 5 alin. (2) din Contractul de finanțare, iar în urma verificării s-a constatat în mod temeinic și legal că reclamanta nu a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile în care lucrările descrise în actul adițional reprezintă modificări de soluție tehnică, iar nu lucrări neprevăzute. Totodată, mai reține Curtea de Apel Oradea faptul că, executarea lucrărilor pentru care s-a încheiat Actul adițional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, astfel cum apar acestea în memoriile tehnice și dispozițiile de șantier nu au caracter imprevizibil.

Ca atare, nu se poate reține în sarcina A.P.D.R.P. vreo culpă pentru imposibilitatea reclamantei de a obține rambursarea contravalorii lucrărilor executate în baza Actului adițional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009. În opinia instanței de fond, singura responsabilă pentru nerambursarea respectivelor cheltuieli este reclamanta care nu a respectat în derularea contractului de finanțare obligațiile referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că acesta a aplicat procedura reglementată de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, deși nu interveniseră acele împrejurări imprevizibile la care făcea referire textul legal. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. privind aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 nu este fondat. În mod corect prin sentința atacată s-a apreciat că recurenta a eludat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile din contractul de finanțare dintre APDRP și recurentă în calitate de beneficiar, contract care conține clauze expuse cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil. În cauză în mod corect prima instanță nu a considerat aplicabile dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 republicate în sensul încadrării lucrărilor efectuate de recurentă în categoria lucrărilor suplimentare în sensul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2004. Aceasta deoarece pentru a fi încadrate în categoria lucrărilor suplimentare acestea trebuiau să fie determinate de evenimente imprevizibile, urgente și neprevăzute, care ar justifica aplicarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea procedurii prevăzute de art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, aplicând acestea prezentei spețe, beneficiarul avea obligația justificării în concret a circumstanțelor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În prezenta cauză, lucrările suplimentare propuse de Beneficiar care au modificat proiectul inițial nu pot fi încadrate în categoria lucrărilor pentru a căror achiziție nu era necesară decât negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare dat fiind faptul că, aceste lucrări nu se datorează apariției unor circumstanțe imprevizibile care ar duce la neîndeplinirea proiectului inițial.

Prin urmare, extrema urgență poate fi invocată numai pentru achiziția de lucrări necesare satisfacerii nevoilor imediate rezultate din evenimente imprevizibile și pentru care nu pot fi aplicate procedurile care constituie regula de bază. În prezenta speță, lucrările suplimentare contractate de beneficiar s-au impus a fi necesare doar pe parcursul realizării proiectului inițial și fără a avea caracterul unor lucrări de extremă urgență impuse de intervenția imprevizibilă a unor evenimente excepționale și imprevizibile. Astfel, realizarea acestor lucrări, în mod evident nu poate fi asociată caracterului imprevizibil necesar aplicării art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece proiectarea și previzionarea tuturor lucrărilor necesare sunt în sarcina exclusivă a proiectantului.

În mod corect prima instanță a concluzionat că în cauză recurenta-reclamantă nu a respectat instrucțiunile prevăzute în anexa IV la contractul de finanțare și legislația privind procedura de achiziții pentru lucrările suplimentare. Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Comuna Crucișor împotriva Sentinței nr. 101 din 13 martie 2012 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 iunie 2013. Procesat de GGC - LM