ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5641/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5641/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința nr. 101 din 13 martie 2012,

Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și

fiscală a respins acțiunea formulată de reclamanta Comuna Crucișor reprezentată

prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență următoarele:

La data de 02

septembrie 2008, între reclamanta Comuna Crucișor, în calitate de beneficiar și

pârâta Agenția de Plați pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de

autoritate contractantă a fost încheiat Contractul nr. C32201086300001, prin

care s-a acordat beneficiarului o finanțare nerambursabilă în vederea

desfășurării proiectului: «Proiect integrat rețea de canalizare menajeră și

stații de epurare Poiana Codrului, modernizarea străzilor "X" și

"X1"» în valoare de 6.751.405 RON fără TVA.

Primăria Crucișor a

inițiat în acest sens procedura de atribuire a contractului administrativ de

achiziție de lucrări publice, având ca obiect execuția proiectului pentru care

a obținut finanțare nerambursabilă, iar, în urma derulării acestei proceduri, a

fost încheiat Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009 cu câștigătoarea SC

T.N. SA, având ca asociat pe SC N.C. SRL.

Pe parcursul derulării

lucrărilor care au făcut obiectul contactului de achiziție, reclamanta a

solicitat aprobarea unor modificări tehnice ale proiectului inițial precum și

aprobarea unor modificări financiare ale bugetului aferent contractului de

finanțare, modificări ce au fost aprobate de pârâtă prin încheierea Actului

adițional nr. 4 din 01 iunie 2011.

Ca urmare a aprobării

acestor modificări, Comuna Crucișor a atribuit prin negociere directă

executarea lucrărilor suplimentare aprobate prin Actul Adițional nr. 4 din 01

iunie 2011 în favoarea firmei cu care s-a încheiat Contractul nr. 1674 din 16

octombrie 2009, fiind încheiat în acest sens Actul adițional nr. 2 din 2 mai

201 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, pentru o valoare suplimentară

de 493.458,79 RON la care se adaugă TVA.

În urma verificării

de către Serviciu Achiziții Publice din cadrul pârâtei a Actului adițional nr.

2 din 2 mai 201 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, s-a constatat că

nu au fost respectate de către reclamantă prevederile art. 122 lit. i) din

O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a faptului că lucrările descrise în actul

adițional reprezintă modificări de soluție tehnică și nu au caracter de lucrări

neprevăzute. Aceste constatări apar în Raportul de verificare nr. 437 din 3

noiembrie 2011, a cărui legalitate o contestă reclamanta.

Contrar susținerilor

reclamantei, nici în Nota explicativă nr. 513 din 31 martie 2011, înregistrată

la Oficiul Județean de Plăți Satu Mare din cadrul APDRP sub nr. 339 din 1

aprilie 2011 și nici în Actul adițional nr. 4 din 1 iunie 2011 la contractul de

finanțare, nu se precizează că lucrările suplimentare aprobate de autoritatea

contractantă vor fi atribuite aceluiași executant, pe bază de negociere

directă, fără a se urma procedura de atribuire reglementată de O.U.G. nr.

34/2006.

Ca atare, în mod

nefondat, reclamanta a susținut că pârâta și-ar fi dat inițial acceptul în

sensul atribuirii lucrărilor suplimentare aceluiași executant, prin negociere,

fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Dimpotrivă,

reclamanta avea obligația să se conformeze prevederilor contractului de

finanțare și în special celor din Anexa IV, care impuneau în sarcina sa

obligația respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanță a

constatat însă, că reclamanta a aplicat în mod eronat atât prevederile Anexei

IV, cât și prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările

și completările ulterioare, potrivit cu care,"autoritatea contractantă are

dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui

anunț de participare în situația în care este neclară achiziționarea unor

lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în

contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au

devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se

respecta cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută

contractantului inițial; lucrările suplimentare/adiționale, nu pot fi tehnic

sau economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente

majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile, sunt strict

necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată actelor adiționale

nu depășește 20% din valoarea inițială a contractului".

Totodată, potrivit

art. 5 alin (2) din H.G. nr. 925/2006, compartimentul intern specializat

prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativă în

toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată

este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanța de

urgență (.).

Prima instanță a

constatat că o astfel de notă a fost întocmită de responsabilul cu achizițiile

publice din cadrul Primăriei Crucișor, fiind anexată concluziilor scrise depuse

la dosar, în cuprinsul căreia s-a menționat că circumstanțe imprevizibile care

au determinat achiziționarea unor lucrări suplimentare/adiționale constau în

modificări de STAS și/sau acte normative tehnice, modificări în configurația

terenului, apariția unor situații ce impun modificarea soluției tehnice

inițiale (degradări la poduri, podețe), natura terenului de fundare -

modificarea nivelului pânzei freatice, natura solului, situații care nu au fost

determinate la nivelul sondajelor geotehnice, etc).

A mai reținut prima instanță

că în cuprinsul acestei note sunt menționate de reclamantă tocmai acele

împrejurări pe care ANRMAP le exemplifică ca făcând parte din categoria celor

imprevizibile, de natură a justifica apelarea la procedura reglementată de art.

122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006; însă acestea nu au nici o acoperire în

starea de fapt reală, în memoriile tehnice și dispozițiile de șantier fiind

menționate alte împrejurări care au determinat modificările de ordin tehnic

aduse proiectului inițial, împrejurări care nu pot fi caracterizate ca fiind

imprevizibile.

În raport de aceste

considerente, reținând că împrejurările care au determinat executarea

lucrărilor pentru care s-a încheiat Actul adițional nr. 2 la Contractul nr.

1674 din 16 octombrie 2009, astfel cum apar acestea menționate în memoriile

tehnice și dispozițiile de șantier depuse la dosarul cauzei nu au caracter

imprevizibil, prima instanță a apreciat că, în mod corect, prin Raportul de

verificare nr. 437 din 3 noiembrie 2011, s-a reținut încălcarea de către reclamată

a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

A concluzionat prima

instanță că nu se poate reține în sarcina pârâtei vreo culpă pentru

imposibilitatea reclamantei de a obține rambursarea contravalorii lucrărilor

executate în baza Actului adițional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16

octombrie 2009, împrejurare în raport de care a fost respinsă ca neîntemeiată

și cererea reclamantei referitoare la obligarea pârâtei la plata unor

despăgubiri în favoarea sa pentru repararea prejudiciul material suferit de

aceasta.

În opinia primei

instanțe, singura culpabilă pentru nerambursarea respectivelor cheltuieli este

reclamanta, care nu a respectat, în derularea contractului de finanțare,

obligațiile referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în sensul

că aceasta a aplicat procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.

34/2006, deși nu interveniseră acele împrejurări imprevizibile la care făcea

referire textul legal.

Motivele de recurs

invocate conform art. 304

1

C. proc. civ. se încadrează în

dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. invocându-se o motivare

contradictorie și superficială a sentinței recurate prin care s-a respins

acțiunea recurentei-reclamante ca nefondată.

Se invocă drept motiv

de recurs aplicarea greșită legii în ceea ce privește aprecierea în sensul

eludării de către recurentă a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

În raport de primul

motiv de recurs care se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc.

civ. recurenta arată că prima instanță în raport de probele administrate nu a

analizat, prin motivare, susținerile recurentei în sensul existenței unor

împrejurări neprevăzute care au dus la necesitatea efectuării unor cheltuieli

suplimentare în scopul finalizării proiectului de interes public Rețea de

canalizare menajeră și stații de separare Poiana Codrului și Modernizare străzi

"X" și "X1".

În raport de

dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se invocă greșita aplicare a

dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în sensul modificării, în raport de situația

de fapt și de probele administrate, a dispozițiilor art. 322 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006.

Se arată că prima

instanță nu a ținut cont de existența unor împrejurări neprevăzute, recunoscute

de ANRMAP care au fost probate prin dispoziții de șantier și memorii tehnice și

care au justificat aplicarea procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din

O.U.G. nr. 34/2006.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii.

La dosar

intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea

recursului ca nefondat.

Analizând recursul

declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca nefondat pentru

următoarele considerente.

În cauză nu este

fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Sentința recurată

pronunțată de Curtea de Apel Oradea este motivată în fapt și în drept, cu

respectarea dispozițiilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., neputându-se reține

existența unei motivări contradictorii în ceea ce privește soluția de respingere

pronunțată.

Pentru a pronunța

această hotărâre, instanța de fond a reținut în esență faptul că reclamanta

avea obligația să se conformeze prevederilor contractului de finanțare și în

special a celor din anexa IV, care impuneau în sarcina sa obligația respectării

prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens,

instanța apreciază în motivarea sentinței recurate faptul că, Serviciul

Achiziții din cadrul A.P.D.R.P. aprobă cererea de plată sub condiția impusă de

art. 5 alin. (2) din Contractul de finanțare, iar în urma verificării s-a

constatat în mod temeinic și legal că reclamanta nu a respectat prevederile

O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile în care lucrările descrise în actul adițional

reprezintă modificări de soluție tehnică, iar nu lucrări neprevăzute.

Totodată, mai reține

Curtea de Apel Oradea faptul că, executarea lucrărilor pentru care s-a încheiat

Actul adițional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, astfel cum

apar acestea în memoriile tehnice și dispozițiile de șantier nu au caracter imprevizibil.

Ca atare, nu se poate

reține în sarcina A.P.D.R.P. vreo culpă pentru imposibilitatea reclamantei de a

obține rambursarea contravalorii lucrărilor executate în baza Actului adițional

nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009.

În opinia instanței

de fond, singura responsabilă pentru nerambursarea respectivelor cheltuieli

este reclamanta care nu a respectat în derularea contractului de finanțare

obligațiile referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în sensul

că acesta a aplicat procedura reglementată de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006,

deși nu interveniseră acele împrejurări imprevizibile la care făcea referire

textul legal.

Motivul de recurs

prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. privind aplicarea greșită a

dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 nu este fondat.

În mod corect prin

sentința atacată s-a apreciat că recurenta a eludat dispozițiile O.U.G. nr.

34/2006 și prevederile din contractul de finanțare dintre APDRP și recurentă în

calitate de beneficiar, contract care conține clauze expuse cu privire la

obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor

financiar nerambursabil.

În cauză în mod

corect prima instanță nu a considerat aplicabile dispozițiile art. 122 lit. i)

din O.U.G. nr. 34/2006 republicate în sensul încadrării lucrărilor efectuate de

recurentă în categoria lucrărilor suplimentare în sensul prevederilor art. 122

lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004. Aceasta deoarece pentru a fi încadrate în

categoria lucrărilor suplimentare acestea trebuiau să fie determinate de

evenimente imprevizibile, urgente și neprevăzute, care ar justifica aplicarea

dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea

procedurii prevăzute de art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, aplicând

acestea prezentei spețe, beneficiarul avea obligația justificării în concret a

circumstanțelor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În prezenta cauză,

lucrările suplimentare propuse de Beneficiar care au modificat proiectul

inițial nu pot fi încadrate în categoria lucrărilor pentru a căror achiziție nu

era necesară decât negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de

participare dat fiind faptul că, aceste lucrări nu se datorează apariției unor

circumstanțe imprevizibile care ar duce la neîndeplinirea proiectului inițial.

Prin urmare, extrema

urgență poate fi invocată numai pentru achiziția de lucrări necesare

satisfacerii nevoilor imediate rezultate din evenimente imprevizibile și pentru

care nu pot fi aplicate procedurile care constituie regula de bază.

În prezenta speță,

lucrările suplimentare contractate de beneficiar s-au impus a fi necesare doar

pe parcursul realizării proiectului inițial și fără a avea caracterul unor

lucrări de extremă urgență impuse de intervenția imprevizibilă a unor evenimente

excepționale și imprevizibile.

Astfel, realizarea

acestor lucrări, în mod evident nu poate fi asociată caracterului imprevizibil

necesar aplicării art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece proiectarea

și previzionarea tuturor lucrărilor necesare sunt în sarcina exclusivă a

proiectantului.

În mod corect prima

instanță a concluzionat că în cauză recurenta-reclamantă nu a respectat

instrucțiunile prevăzute în anexa IV la contractul de finanțare și legislația

privind procedura de achiziții pentru lucrările suplimentare.

Față de cele expuse

mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. va respinge

recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de

instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Comuna Crucișor împotriva Sentinței nr. 101 din 13 martie 2012 a

Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și

fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 7 iunie 2013.

Procesat de GGC - LM