ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 965/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 965/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Soluția instanței de fond

1.1. Prin acțiunea înregistrată

pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

reclamanta

A.N.O.F.M. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul

Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, A.M.P.O.S.D.R.U., anularea raportului

de constatare privind rezultatele misiunii de verificare efectuată la O.I.P.O.S.D.R.U.,

A.N.O.F.M. în perioada 4-5 aprilie 2011.

În motivarea acțiunii,

reclamanta a arătat că este beneficiarul proiectului finanțat din Fondul Social

European denumit „Specializarea consilierilor de orientare profesională”, iar pârâtul,

prin O.I.P.O.S.D.R.U., a efectuat un control în cadrul proiectului „Specializarea

consilierilor de orientare profesională”, generat de o sesizare de nereguli, finalizat

cu încheierea raportului a cărui anulare se solicită în cauză.

În esență, reclamanta

a susținut că actul de control s-a realizat cu încălcarea dispozițiilor legale în

materie, respectiv art. 2 alin. (10) din H.G. nr. 1306/2007, potrivit cărora verificările

se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare care va cuprinde

în mod obligatoriu elementele prevăzute de art. 3 din același act normativ, iar

raportul de control contestat nu respectă forma și conținutul stabilite în mod imperativ

de H.G. nr. 1306/2007, sancțiunea fiind nulitatea, cu toate consecințele ce decurg

din aceasta și, în opinia sa, toate plățile efectuate respectă condițiile H.G.

nr. 759/2007 pentru ca o cheltuială să fie eligibilă.

Referitor la constatarea

echipei de control potrivit căreia în baza ghidului solicitantului, membrii echipei

de management trebuie să fie numai angajați ai beneficiarului, a invocat pct. 27

din Ordinul nr. 193/2008 emis de ministrul muncii, familiei și egalității de șanse

pentru aprobarea Corrigendumului nr. 1 la ghidurile solicitantului nr. 1-16 și a

Corrigendumului nr. 2 la Ghidul solicitantului nr. 6.

În ceea ce privește constatarea

potrivit căreia „pentru încheierea contractelor de prestări servicii beneficiarul

nu a aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în acest caz fiind necesară organizarea

unei proceduri de achiziții" a apreciat că este o situație de conflict între

norma comunitară și norma internă, subliniind faptul că în cazul unui conflict între

norma internă și norma comunitară se aplică dispozițiile normei comunitare, cu atât

mai mult cu cât în speța dată se aplică dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 64/2009

privind gestionarea financiară a instrumentelor financiare care arată că fondurile

aferente instrumentelor structurale se alocă și se derulează în baza prevederilor

regulamentelor comunitare, precum și a prevederilor Cadrului strategic național

de referință și ale programelor operaționale, aprobate de Comisia Europeană.

Referitor la nerespectarea

dispozițiilor art. 30 alin. (1) C. muncii s-a reținut că întreg personalul angajat

de beneficiarul contractului de finanțare a Proiectului „Specializarea Consilierilor

de Orientare Profesionala”.

1.2. Prin întâmpinare,

pârâta a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, întrucât raportul

de constatare și alerta de nereguli sunt întocmite de O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.

care a semnat și contractul de finanțare încheiat de părți la 25 martie 2008 și

căreia, prin Acordul de delegare de funcții aprobat prin Ordinul ministrul

muncii, familiei și protecției sociale nr. 600/2008, în vigoare la data încheierii

contractului de finanțare i-au fost delegate îndeplinirea unor funcții și responsabilitatea

îndeplinirii acestora privind gestionarea P.O.S.D.R.U., precum și dispozițiile

art. 1 alin. (1), art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 202/2006 potrivit cărora

A.N.O.F.M. este instituție publică, cu personalitate juridică, sub autoritatea Ministerului

Muncii, Familiei și Protecției Sociale. În susținerea acestei excepții a avut în

vedere și prevederile art. 6 alin. (1) și alin. (2) din Statutul A.N.O.F.M. aprobat

prin H.G. nr. 1610/2006, precum și dispozițiile art. 13, art. 18 din H.G. nr. 457/2008,

art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 11/2009, art. 17 pct. 2, pct. 13, pct. 20 și pct.

32 din H.G. nr. 457/2008 care prevăd atribuțiile A.M.P.O.S.D.R.U.

Totodată, a invocat excepția

inadmisibilității acțiunii față de împrejurarea că raportul de constatare nu reprezintă

un act administrativ de autoritate, ci un document premergător procesului-verbal

de constatare, astfel că nu poate fi supus controlului instanțelor de contencios

în mod separat.

Pe fondul cauzei, pârâta

a solicitat respingerea acțiunii, arătând că în raportul de constatare s-a reținut

existența unei nereguli fără impact financiar, iar actul de control prevăzut de

art. 2 alin. (10) din H.G. nr. 1306/2007 se emite la finalul procesului de verificare

al unei alerte de nereguli și numai dacă are impact financiar.

1.3. Pârâta a formulat

cerere de chemare în garanție a O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M., pentru considerentele

menționate în întâmpinare cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive.

Chematul în garanție a

formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în garanție

ca inadmisibilă, arătând că prin Ordinul ministrului muncii, familiei și egalității

de șanse nr. 600/2008 s-a aprobat, într-adevăr, delegarea unor funcții ale A.M.P.O.S.D.R.U.

către Organismele Intermediare, dar A.M.P.O.S.D.R.U. a rămas responsabilă pentru

îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor delegate, dar și a operațiunilor finanțate

prin instrumente structurale.

1.3. Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 4116 din 19

iunie 2012, a respins excepția lipsei calității procesuale pasive și excepția inadmisibilității

acțiunii invocate de pârât.

Totodată, a respins acțiunea

formulată de reclamantă și cererea de chemare în garanție a O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.).

1.4. Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

În speță, în baza Acordului

de delegare de funcții privind implementarea P.O.S.D.R.U. 2007-2013, Organismul

Intermediar pentru P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M. asigură funcția de lichidare

a cheltuielilor, potrivit Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 1792/2002.

Având în vedere funcțiile

delegate Direcției O.I.P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M., în data de 1

octombrie 2009 la registratura direcției au fost depuse două Cereri de rambursare:

cererea de rambursare nr. 1 pentru Contractul de finanțare, Specializarea consilierilor

de orientare profesională, din 23 septembrie 2009, înregistrată la O.I.P.O.S.D.R.U.

din 1 octombrie 2009; cererea de rambursare pentru Contractul de finanțare, „Promovarea

serviciilor de tip Self-service”, din 23 septembrie 2009, înregistrată la O.I.P.O.S.D.R.U.

din 1 octombrie 2009.

Totodată, s-a decis întocmirea

unei alerte de nereguli, din 13 octombrie 2009, care a fost transmisă la A.M.P.O.S.D.R.U.

și înregistrată din 13 octombrie 2009, în care sunt prezentate aspecte referitoare

la „Nerespectarea prevederilor legale cu privire la angajarea și salarizarea echipei

de management și implementare a proiectului” și anume nerespectarea dispozițiilor

Legii nr. 202/2006, H.G. nr. 1610/2006, Legii nr. 53/2003, O.U.G. nr. 34/2009, H.G.

nr. 281/1993, O.U.G. nr. 24/2000, O.G. nr. 10/2008, H.G. nr. 749/1998 și Legii

nr. 154/1998.

A.N.O.F.M. a implementat

proiectul, Specializarea consilierilor de orientare profesională, care a început

la data de 2 aprilie 2009, având o durată de 36 de luni, dar și proiectul, Promovarea

serviciilor de tip Self-service, care a început la data de 2 februarie 2009.

În urma verificărilor

efectuate, pornind de la alerta de nereguli, A.N.O.F.M., O.I.P.O.S.D.R.U. a întocmit

raportul de constatare privind rezultatele misiunii de verificare efectuată în perioada

4-5 aprilie 2011, în care s-a consemnat, cu privire la cele două proiecte, că echipa

de verificare a constatat că persoanele care fac parte din echipa de management

a proiectului și-au desfășurat activitatea cu convenție civilă în luna iunie 2009

deși, conform ghidului solicitantului modificat prin Corrigendumul nr. 1 „în echipa

de management a proiectului trebuie să fie incluse numai persoane angajate în cadrul

organizației pe care o reprezentați”.

Pentru angajarea cu contract

de muncă a persoanelor care desfășoară activități în cadrul proiectului, nu au fost

respectate prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 C. muncii „încadrarea

salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare

se face numai prin concurs sau examen, după caz”.

Cu privire la excepțiile

invocate

Referitor la excepția

lipsei calității procesuale pasive invocată de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției

Sociale, A.M.P.O.S.D.R.U., prima instanță a reținut că este neîntemeiată, în raport

cu prevederile art. 1 alin. (1) și art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 202/2006,

art. 6 alin. (1) și alin. (2) din Statutul A.N.O.F.M., aprobat prin H.G. nr. 1610/2006,

art. 13 și art. 18 din H.G. nr. 457/2008, art. 31 alin. (1), alin. (3) și alin.

(4) din H.G. nr. 457/2008, Ordinul ministrului muncii, familiei și egalității de

șanse nr. 600/2008 și art. 2.1.4. din anexa nr. 9 la acest ordin.

Prima instanță a reținut

că se justifică reținerea în speță a calității procesuale pasive a A.M.P.O.S.D.R.U.

care funcționează în cadrul Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale,

în condițiile în care această autoritate de management rămâne responsabilă pentru

îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor pe care le deleagă organismelor intermediare,

pentru implementarea programului operațional.

Cu privire la excepția

inadmisibilității acțiunii invocată față de împrejurarea că se contestă un raport

de constatare, prin care s-a făcut o recomandare, o propunere și care nu a fost

urmat de întocmirea unui proces-verbal de constatare potrivit art. 2 alin. (11)

din H.G. nr. 1306/2007, prima instanță a apreciat, de asemenea, că este neîntemeiată.

Prima instanță a constatat

că în raport s-a reținut existența unei nereguli fără impact financiar și s-a prevăzut

că beneficiarul urmează să ia măsuri privind respectarea dispozițiilor legale referitoare

la angajarea și salarizarea personalului din instituțiile bugetare.

Astfel, în condițiile

în care reclamanta apreciază că nu a încălcat dispozițiile legale menționate în

raport și că nu se impune să ia măsurile la care raportul face referire, are dreptul

de a contesta raportul, contestare ce nu poate fi condiționată de emiterea procesului

verbal menționat la art. 2 alin. (11) din H.G. nr. 1306/2007.

Or, faptul că neregula

nu are impact financiar nu este de natură să lipsească reclamanta de posibilitatea

de a contesta actul prin care se reține, totuși în sarcina sa, încălcarea mai multor

acte normative, analizarea legalității acestui act fiind necesară pentru a se stabili

dacă sunt aplicabile reclamantei aceste acte normative, pentru a se asigura derularea

proiectelor în discuție, în condiții de legalitate.

Pe fondul cauzei, prima

instanță a reținut, în esență, că dispozițiile legale invocate de reclamantă,

art. 2 alin. (10) din H.G. nr. 1306/2007 care se referă la întocmirea unui proces-verbal

de constatare ce trebuie să conțină obligatoriu elementele prevăzute la art. 3

alin. (1) din această hotărâre de Guvern, vizează ipoteza în care neregula constatată

are impact financiar, ipoteză în care se individualizează obligația de plată, ca

urmare a activității de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli,

sub forma unui titlu de creanță, prin întocmirea procesului-verbal de constatare.

În speță, nu a fost întocmit

un proces-verbal prin care să fie individualizată obligația de plată a reclamantei,

din moment ce neregula nu are impact financiar, astfel că raportul de constatare

cu care se finalizează verificarea preliminară a alertei de nereguli, conform manualului

de proceduri interne pentru implementarea P.O.S.D.R.U., Secțiunea X, Procedura operațională

control antifraudă, Capitolul 5.3., nu intră sub incidența art. 3 alin. (1) din

H.G. nr. 1306/2007.

Prima instanță nu a primit

susținerea reclamantei privind prima constatare a echipei de verificare, menționată

la capitolul 4 din raport și care se referă la persoanele care fac parte din echipa

de management a proiectului și-au desfășurat activitatea cu convenție civilă în

luna iunie 2009, prin prisma prevederilor Ghidului solicitantului pentru Cererea

de propuneri de proiecte nr. 12 (pentru primul proiect) și, respectiv, nr. 11 (pentru

al doilea proiect), modificate prin Corrigendum nr. 1, conform cărora „în echipa

de management a proiectului trebuie să fie incluse numai persoane angajate în cadrul

organizației pe care o reprezentați”.

Argumentele prezentate

de reclamantă cu privire la nelegalitatea constatării că pentru încheierea contractelor

de prestări servicii beneficiarul nu a aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nefiind

relevante în cauză, având în vedere că la Capitolul 4 din raport, „Constatările

misiunii de verificare” nu este menționată această constatare.

Cu privire la cea de-a

doua constatare a echipei de verificare care vizează nerespectarea dispozițiilor

art. 30 alin. (1) C. muncii, conform cărora încadrarea salariaților la instituțiile

și autoritățile publice și la alte unități bugetare se face numai prin concurs sau

examen, după caz, față de care reclamanta a precizat că întreg personalul angajat

de beneficiarul contractului de finanțare a proiectului a fost recrutat prin procedura

de concurs, prima instanță a reținut că reclamanta nu a făcut dovada celor susținute.

Astfel, aceasta nu a depus la dosar niciun înscris din care să rezulte că angajarea

cu contract de muncă a persoanelor care desfășoară activități în cadrul proiectului

s-a făcut ca urmare a promovării unui concurs sau examen.

Cu privire la critica

reclamantei referitoare la ultima constatare din raport, aceea că pentru contractele

de muncă cu timp parțial încheiate cu salariații A.N.O.F.M. care lucrează în cadrul

proiectului nu au fost respectate dispozițiile art. 17 alin. (2) și alin. (3) din

H.G. nr. 281/1993 care prevăd că plata cu ora se poate aplica și pentru îndeplinirea

unor activități pentru care volumul de muncă este sub jumătate din cel al unui post

cu normă întreagă, fracțiuni de normă ce vor fi prevăzute ca atare în statul de

funcții, iar în situațiile prevăzute la alin. (2) se ia în considerare salariul

de bază prevăzut în statul de funcții, prima instanță a reținut că potrivit raportului

de constatare, nu toate persoanele care și-au desfășurat activitatea în cadrul implementării

proiectului au fost remunerate din bugetul proiectului, personalul tehnic al proiectului,

dar și persoane din echipa de management a proiectului, neobținând drepturi salariale

din acest buget.

În fine, referitor la

susținerea că cererea de finanțare dublată de contractul de finanțare semnat are

valoare juridică a unei organigrame individuale aplicabile proiectului, prima instanță

a reținut că legislația aplicabilă în materie nu face distincție între organigrama

generală a unei instituții publice și organigrame individuale ale acesteia, aferente

unor proiecte derulate în cadrul acestor instituții, astfel că reclamantei îi revine

obligația de a respecta dispozițiile legale care reglementează organizarea unor

asemenea instituții, inclusiv sub aspectul posturilor care trebuie să se regăsească

în organigrama sa.

În raport cu această soluție

și dispozițiile art. 60 C. proc. civ., prima instanță a respins și cererea de chemare

în garanție.

2.1. Împotriva acestei

soluții a formulat recurs A.N.O.F.M., care a invocat, în mod general, prevederile

art. 299-art. 316 C. proc. civ., 1865, susținând, în esență, următoarele critici:

- în mod greșit a reținut

instanța de fond că actul atacat, raportul de constatare în litigiu, nu ar intra

sub incidența art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, raportul de constatare fiind

lovit de nulitate deoarece nu respectă forma și conținutul stabilit prin normele

metodologice;

- instanța de fond a reținut

în mod eronat că raportul de constatare este legal și temeinic, din moment ce cele

trei constatări sunt lipsite de temei și trebuiau respinse.

În concluzie, recurenta

a solicitat admiterea recursului și admiterea acțiunii formulate, cu consecința

anulării actului denumit „Raport de constatare privind rezultatele misiunii de verificare

efectuată la O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. în perioada 4-5 aprilie 2011”.

2.2. A.M.P.O.S.D.R.U.

a depus întâmpinare prin care, în esență, a susținut că soluția instanței de fond

este legală și temeinică, recurenta rezumându-se să reia în mod formal susținerile

prezentate în acțiunea introdusă la instanța de fond.

În concluzie, a solicitat

respingerea recursului formulat.

Soluția instanței de recurs

Recursul este nefondat

pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat și

în expunerea realizată la pct. 1, organele de control au constatat că în cazul proiectului,

Promovarea serviciilor de tip Self-service, echipa de verificare a constatat că

persoanele care fac parte din echipa de management a proiectului au fost contractate

cu convenție civilă în luna iunie 2009 deși, conform ghidului solicitantului, modificat

prin Corrigendumul nr. 1: „în echipa de management a proiectului trebuie să fie

incluse numai persoane angajate în cadrul organizației pe care o reprezentați”.

Pentru angajarea cu contract

de muncă a persoanelor care desfășoară activități în cadrul proiectului, nu au fost

respectate prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 C. muncii, „încadrarea

salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare

se face numai prin concurs sau examen, după caz”.

Pentru contractele de

muncă cu timp parțial încheiate cu salariații A.N.O.F.M. care lucrează în cadrul

proiectului nu au fost respectate prevederile art. 17 alin. (2) și alin. (3) din

H.G. nr. 281/1993, „(2) Plata cu ora se poate aplica și pentru îndeplinirea unor

activități pentru care volumul de muncă este sub jumătate din cel al unui post cu

normă întreagă. Aceste fracțiuni de normă vor fi prevăzute ca atare în statul de

funcții. (3) În situațiile prevăzute la alin. (2) se ia în considerare salariul

de bază prevăzut în statul de funcții” și O.G. nr. 10/2008 referitoare la calculul

tarifului orar care ar fi trebuit să se facă luându-se în considerare salariul de

bază prevăzut în O.G. nr. 10/2008 (în vigoare la data încheierii contractelor de

muncă.

Pe baza acestor constatări,

echipa de control a considerat că neregulile constatate nu au afectat bugetul Comunității

Europene sau bugetul de stat și a cerut beneficiarului, autorității recurente să

dispună „luarea de măsuri” de intrare în legalitate.

Instanța de fond a respins

acțiunea, reținând că susținerile reclamantei sunt lipsite de temei legal și faptic.

Într-adevăr, critica de

nelegalitate raportată la art. 3 alin. (1) din normele metodologice de aplicare

a O.U.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 a fost înlăturată în mod

judicios de instanța de fond, din moment ce raportul de constatare din litigiu nu

constituie un titlu de creanță, astfel că nu era necesar să aibă nici forma și nici

conținutul prescrise la art. 3 alin. (1) din normele metodologice.

Pe fondul cauzei, referitor

la constatările echipei de control, verificare, Curtea de apel a reținut, în mod

judicios, că susținerile reclamantei nu au fost probate.

De altfel, recurenta,

deși în finalul cererii de recurs afirmă că anexează „înscrisurile pe care le considerăm

relevante”, în realitate nu a depus niciun document, act, înscris, în dovedirea

susținerilor sale.

În concluzie, soluția

instanței de fond este legală și temeinică, recursul fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de A.N.O.F.M. împotriva sentinței nr. 4116 din 19 iunie 2012 a Curții de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 26 februarie 2014.