ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4353/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4353/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față,

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta

SC N.S. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., anularea

Deciziei din 29 aprilie 2011, emisă de pârâtă, prin care a fost soluționată

contestația sa; anularea Procesului-verbal de constatare nr. P2 încheiat la

data de 2 martie 2011 de A.P.D.R.P. prin care s-a stabilit în sarcina

reclamantei un debit de 864.250 RON, reprezentând cheltuieli aferente proiectului

"Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje

pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B.,

jud. Neamț", declarate neeligibile.

În motivarea acțiunii

sale, reclamanta a arătat că, la data de 30 octombrie 2006 s-a încheiat între

reclamantă, în calitate de beneficiar, și pârâta A.P.D.R.P., în calitate de

autoritate contractantă, Contractul-cadru de finanțare nr. C1 din 30 octombrie

2006, având ca obiect acordarea unui ajutor financiar nerambursabil în

condițiile Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare

rurală - SAPARD, pentru punerea în aplicare a proiectului intitulat

"Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje

pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B.,

jud. Neamț".

Valoarea totală

eligibila a proiectului era de 1.728.500 RON, din care 864.250 RON reprezenta

finanțarea nerambursabilă acordată de A.P.D.R.P., obiectivul fiind realizarea

unei linii tehnologice moderne pentru gaterarea buștenilor, precum și a unei

instalații de brichetare a deșeurilor rezultate din prelucrarea primară a

lemnului.

Anterior încheierii

contractului de finanțare, dosarul cererii de finanțare, împreună cu anexele

acestuia, au fost supuse verificării și evaluării A.P.D.R.P., fiind întocmită

fișa de verificare a conformității, semnată de un expert din cadrul Serviciului

evaluare, contractare și achiziții al A.P.D.R.P. Ca atare, anterior încheierii

contractului, autoritatea contractantă a stabilit că sunt întrunite condițiile

pentru acordarea finanțării nerambursabile. În măsura în care aceste condiții

nu ar fi fost întrunite, nu s-ar fi încheiat contractul de finanțare.

La data de 18

septembrie 2007 i s-a comunicat de către pârâta A.P.D.R.P., "Notificarea

beneficiarului asupra plăților efectuate", prin care i s-a adus la

cunoștință că în cadrul Contractului C1 din 30 octombrie 2006, în urma

verificărilor dosarelor cererilor de plată prezentate, au fost decontate ca

eligibile cheltuieli în cuantum total de 864.250,00 RON,

De asemenea, modul de

implementare al proiectului și eligibilitatea plăților efectuate au făcut la

data de 21 noiembrie 2008 obiectul verificării A.P.D.R.P. - Direcția Control și

Antifraudă, fiind încheiat Procesul-verbal nr. P1 din 21 noiembrie 2008.

În ceea ce privește

eligibilitatea plăților, prin acest act de control s-a stabilit de către

inspectorii A.P.D.R.P., în urma verificărilor, că "Beneficiarul deține

dosarele complete ale procedurilor de achiziție organizate și nu s-au constatat

nereguli în cadrul acestor proceduri".

Deși eligibilitatea

cheltuielilor a fost stabilită de pârâta A.P.D.R.P., atât în cursul

verificărilor ante/ulterior încheierii contractului de finanțare, cât și prin

controlul efectuat în anul 2008, la data de 9 martie 2011 i s-a comunicat de

către A.P.D.R.P. Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011, prin

care s-a stabilit în sarcina sa un debit de 864.250 RON, reprezentând

cheltuieli aferente proiectului "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării

primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea

deșeurilor în comuna B., jud. Neamț", declarate neeligibile.

Împotriva

Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 reclamanta a formulat

contestație în condițiile art. 205 și urm. din O.G. 92/2003 privind C. proc.

fisc. coroborat cu art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004,

contestație ce a fost înregistrată la pârâta A.P.D.R.P. în 8 aprilie 2011.

Prin Decizia din 29

aprilie 2011, pârâta A.P.D.R.P. a respins contestația împotriva

Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011, respingând în

integralitate argumentele reclamantei.

Reclamanta a invocat

o serie de critici de nelegalitate a actelor administrative a căror anulare o

solicită.

Prin întâmpinarea

înregistrată la dosarul cauzei în data de 1 septembrie 2011, pârâta A.P.D.R.P.

a solicitat respingerea cererii de anulare a actelor administrative

reprezentate de Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 și de

Decizia din 29 aprilie 2011 a Comisiei de soluționare a contestațiilor, precum

și de suspendare a acestor acte administrative, ca neîntemeiate.

Prin Sentința nr. 700

din 1 februarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de

reclamanta SC N.S. SA, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P.

Totodată, a respins

cererea de suspendare ca nefondată.

Pentru a pronunța

această soluție, instanța de fond, analizând punctual motivele de nelegalitate

invocate de reclamantă, a reținut următoarele:

În ceea ce privește

pretinsa încălcare a art. 9 alin. (1) C. proc. fisc., privind dreptul de a fi

ascultat, prima instanță a reținut că, în speță, neregulile au fost

identificate de D.L.A.F., în cooperare cu O.L.A.F., iar nu nemijlocit de către

pârâta A.P.D.R.P. Or, într-o atare situație, sunt incidente prevederile art. 8

alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de

aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor

comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate

necorespunzător.

Astfel, dreptul

reclamantei de a formula observații, care se înscrie în sfera dreptului său de

a fi ascultată, este operant în etapa verificării și constatării neregulilor,

care, în speță, s-au realizat de către D.L.A.F., iar nu de pârâtă.

Or, după cum reiese

din Nota de control nr. N2 din 13 decembrie 2010, privind proiectul

"Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje

pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B.,

județul Neamț", domnul H.V., responsabil legal al proiectului din partea

reclamantei, a expus echipei de control punctul său de vedere cu privire la

cele constatate.

Prin urmare, a

reținut instanța, că dreptul reclamantei de a furniza explicații în etapa de

verificare și constatare a neregulilor a fost respectat.

Cât privește critica

reclamantei ce vizează faptul că nu s-a avut în vedere la soluționarea

contestației că Procesul-verbal nr. P2 din 2 martie 2011 a fost încheiat cu

încălcarea prevederilor imperative ale H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea

Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003 privind controlul și

recuperarea fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare utilizate

necorespunzător, din lecturarea procesului-verbal în discuție, Curtea a

observat că acesta cuprinde atât temeiul de drept al verificării, cât și, în

cap. 7, "Prevederile legale și contractuale încălcate", care se

constituie în temeiuri de drept ale statuărilor pârâtei în ce privește

rezultatele verificărilor.

Împrejurarea că

reclamanta consideră temeiurile de drept invocate de pârâtă fie ca

neîndestulătoare, fie ca neacoperind obligația beneficiarului de a suporta

sumele declarate neeligibile, constituie un aspect de temeinicie a

procesului-verbal, nesubsumându-se aspectului formal al nemenționării temeiului

de drept.

De asemenea, în ce

privește contextul producerii pretinselor nereguli, instanța de fond a apreciat

ca vădit nereală o atare susținere, în cuprinsul cap. 5 "Prezentarea

aspectelor verificate", respectiv cap. 6 "Prezentarea aspectelor

constatate" și cap. 8 "Concluziile verificării", regăsindu-se pe

larg contextul în care invocatele nereguli s-au produs.

Referitor la

susținerea reclamantei că faptele care i-au fost imputate nu reprezintă

nereguli, în sensul în care această noțiune este definită de H.G. nr.

1306/2007, precum și de contractul de finanțare, prima instanță a constatat că,

astfel cum reiese din dispozițiile art. 2 lit. a) și b) din O.G. nr. 79/2003,

sfera de cuprindere a neregulii în accepțiunea O.G. nr. 79/2003 este mult mai

largă, acoperind nu doar nerespectarea prevederilor legale aplicabile (nota

bene, prevederi legale în sens larg, incluzând și reglementările secundare și

terțiare), dar și nerespectarea ansamblului principiilor și a tuturor regulilor

procedurale și metodologice aplicabile procedurii de finanțare.

În această ordine de

idei, prima instanță a reținut ca neconcludente aprecierile reclamantei în

sensul că procedurile de achiziții în vederea desemnării beneficiarilor privați

s-au derulat anterior încheierii contractului de finanțare.

Mai mult, ceea ce

omite a observa reclamanta este că vicierea acestor proceduri de desemnare a

beneficiarilor privați grevează în mod firesc și încheierea contractului și,

finalmente, aspectul care interesează, caracterul eligibil al cheltuielilor.

Odată circumscrisă,

în raport de textele legale mai sus redate, sfera noțiunii de neregulă, Curtea

a constatat că anexa IV la contractul de finanțare, intitulată

"Instrucțiuni de plată", nu este singura care reglementează cerințele

pentru efectuarea plăților aferente proiectului, aceasta completându-se cu

"Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului

SAPARD", care se regăsesc în "Ghidul solicitantului", și fac

parte integrantă din contract.

Dincolo de existența

acestor instrucțiuni în ghidul solicitantului, reclamanta a fost notificată și

expressis verbis cu privire la împrejurarea că "achizițiile trebuie să se

efectueze în conformitate cu instrucțiunile pentru achiziții pentru

beneficiarii privați, publicate în Ghidul solicitantului, disponibile pe

site-ul agenției și la sediul centrului regional de care aparțineți",

notificare transmisă reclamantei anterior semnării contractului de finanțare.

Prin urmare,

judecătorul fondului a procedat la analizarea modului în care reclamanta a

respectat, cu ocazia adjudecării contractelor de achiziții a liniei de debitat

bușteni, respectiv a instalației de brichetat deșeuri din exploatarea primară a

lemnului, prelucrarea în cadrul proiectului finanțate prin Programul SAPARD

pentru măsura 3.5 "Silvicultura" pentru beneficiarii privați,

proiectul "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului

- utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în

comuna B., județul Neamț".

Având în vedere

prevederile din Capitolul II "Conformitatea dosarului de achiziții",

care, la punctul 3, arată că "instrucțiunile pentru ofertanți, atașate la

invitația de participare la licitație, trebuie să conțină un minim de

informații necesare pentru întocmirea corectă a ofertelor, respectiv criteriile

de eligibilitate, criteriile de selecție, documentele de furnizat de către

ofertanți, faptul că cheltuielile pentru întocmirea ofertei și pentru

organizarea licitației nu sunt eligibile prin programul SAPARD, dacă se

organizează sau nu o inspecție pe teren, limba de redactare a ofertelor,

conținutul și prezentarea ofertei, perioada de valabilitate a ofertelor,

garanții de participare, informații suplimentarea referitoare la oferte,

evaluarea și selecția ofertelor, corectarea erorilor aritmetice la oferta

financiară, notificarea ofertanților după finalizarea selecției de oferte,

semnarea contractului și garanția de bună execuție, începerea lucrărilor,

clauzele etice, modalități de recurs (contestații) etc.", instanța de fond

a constatat că în documentația justificativă depusă de ea nu s-au regăsit

aceste informații care ar fi trebuit furnizate operatorilor economici,

potențiali ofertanți, cărora le-au fost adresate cereri de oferte, astfel cum

reiese din copia dosarului de achiziție.

De asemenea, în

capitolul V "Eligibilitatea contractorilor și contractelor", sunt

reglementate "Prevederile care guvernează pe cei care pot participa la

selecția de oferte pentru adjudecarea de contracte", statuându-se, printre

altele și regula privind naționalitatea și originea.

Astfel, în oferta sa,

ofertantul trebuie să menționeze originea achizițiilor. Furnizorii trebuie să

prezinte autorității contractante certificatul de origine, când aduc bunurile

în țara beneficiară sau când recepționează provizoriu bunurile respective.

Certificatele de

origine trebuie eliberate de autoritățile competente ale furnizorilor din țara

respectivă și să fie conforme cu acordurile internaționale la care țara

respectivă este semnatară.

Beneficiarul

Programului SAPARD trebuie să verifice certificatul de origine.

În același capitol,

la motivele de excludere a participării la contractele de achiziții, se prevede

că "Persoanele fizice și juridice care nu sunt îndreptățite să participe

la licitațiile organizate pentru proiecte SAPARD sau să nu li se acorde

contracte sunt cele care:

(...)

e.) nu și-au

îndeplinit obligațiile privind plata taxelor și impozitelor conform

prevederilor legale ale țării unde își au sediul;

f.) nu și-au

îndeplinit obligațiile privind plata contribuției la bugetul asigurărilor

sociale în concordanță cu prevederile legale ale țării în care își au

sediul".

Instanța de fond a

observat că, contractul de achiziție a instalației de debit bușteni a fost

atribuit SC M. SRL Iași, societate care, la data depunerii ofertei, 29

septembrie 2006, înregistra obligații de plată la bugetul de stat în sumă de

11.550 RON, din care 7.590 RON debit principal, iar 3.960 RON dobânzi și

penalități de întârziere, iar la data încheierii contractului, 6 octombrie

2006, înregistra aceleași obligații de plată menționate mai sus.

De asemenea,

contractul de achiziție a instalației de brichetat deșeuri din exploatarea și

prelucrarea primară a lemnului a fost atribuit SC N.S.D.I. SRL, societate care,

la data depunerii ofertei, 30 septembrie 2006, înregistra obligații de plată la

bugetul de stat în sumă de 81.154 RON, iar la data încheierii contractului, 6

octombrie 2006, înregistra aceleași obligații de plată menționate mai sus.

Prin urmare, a

reținut Curtea că cele două contracte au fost atribuite de către reclamantă cu

nesocotirea prevederilor mai sus-menționate, unor ofertanți neeligibili, care

se încadrau în motivul de excludere a participării la contractele de achiziții

menționat la pct. 16 lit. e) - f).

De altfel, a

subliniat judecătorul fondului, că nu doar că reclamanta nu a adus la

cunoștința potențialilor ofertanți criteriile de eligibilitate și selecție, dar

astfel de cerințe nici măcar nu au fost analizate de comisia constituită la

nivelul societății reclamante, nefiind nici măcar pomenite în procesul-verbal

al acesteia, iar documente care să probeze întrunirea sau nu a acestor cerințe

(certificate de atestare fiscală) nu se regăsesc nicăieri în dosarul de

achiziție.

Informațiile privind

existența acestor debite în sarcina celor doi adjudecatori ai contractelor au

fost obținute la solicitarea D.L.A.F., potrivit adresei din 25 noiembrie 2009 a

D.G.F.P. Iași, respectiv din 26 noiembrie 2009 a D.G.F.P. Neamț.

Curtea a subliniat că

nerespectarea de către reclamantă a prevederilor Capitolului II

"Conformitatea dosarului" de achiziții privind instituirea și

solicitarea, în consecință, de documente probante, a unor criterii de

calificare și selecție, în contradicție vădită cu obligațiile instituite prin

Ghidul solicitantului, a grevat finalmente inclusiv posibilitatea de verificare

a cerinței privind depunerea a celor puțin 3 oferte conforme pentru linia de

debitat bușteni.

Or, pentru a verifica

îndeplinirea acestei cerințe pentru eligibilitatea costurilor cu achiziționarea

liniei de debitat bușteni, a depunerii de oferte conforme de la cel puțin 3

furnizori, în raport de definiția dată de Ghid ofertei conforme, se impunea în

mod necesar respectarea criteriilor de eligibilitate prevăzute în capitolul V.

În condițiile în care

astfel de cerințe de eligibilitate nu au fost impuse și verificate,

beneficiarul privat al finanțării, reclamanta, nu era în măsură nici a stabili

dacă au fost depuse oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori.

În fine, s-a apreciat

că din cele șase oferte, patru sunt fie neautentice, fie dovedesc un conflict

de interese între ofertanți, astfel că în lipsa documentelor de calificare și

selecție impuse prin capitolul I al ghidului, pentru a proba cerințele de

eligibilitate din capitolul V al Ghidului este imposibil a se determina și

întrunirea cerinței privind depunerea de oferte conforme din partea a cel puțin

3 furnizori.

În asigurarea

principiilor transparenței și tratamentului egal între potențialii ofertanți,

respectiv al acordării contractului ofertantului cu cel mai scăzut preț, s-a

impus obligația depunerii de oferte conforme de la cel puțin trei furnizori,

oferte care trebuie să fie total independente una de cealaltă și legitime.

În consecință, Curtea

a reținut că întreaga procedură de achiziție a fost profund viciată de modul în

care reclamanta a înțeles să o deruleze.

Cât privește

susținerea reclamantei referitoare la nesocotirea disp. art. 2 lit. g) din O.G.

nr. 79/2003, potrivit căruia activitatea de recuperare a creanțelor bugetare

trebuie precedată de o activitate de constatare a creanțelor bugetare rezultate

din nereguli, instanța de fond a reținut că verificările și neregulile

identificate sunt cele stabilite de D.L.A.F. (acesta fiind și motivul pentru

care norma prevede: "rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a

fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F."),

autorității pârâte rămânându-i doar obligația de stabilire și individualizare a

sumei de plată și de emitere a titlului de creanță.

În concluzie, Curtea

a conchis că, într-adevăr, pârâta nu a făcut o verificare proprie a

neregulilor, reținând în egală măsură că nici nu trebuia să o facă.

În ceea ce privește

ultimul aspect de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la încălcarea

principiului proporționalității sancțiunilor administrative, statuat în

legislația comunitară, invocându-se prevederile art. 2 din Regulamentul nr.

2988/1995, art. 103 din regulamentul 1605/2002, respectiv art. 87 din

regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a regulamentului

nr. 1605/2002, judecătorul fondului a observat mai întâi că recuperarea sumei

nu constituie sancțiune, ci o măsură administrativă, o atare statuare expressis

verbis regăsindu-se în art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995.

Instanța de fond a

apreciat corect că, în condițiile existenței unor vicii grave care afectează

însăși validitatea procedurii de achiziție ce a stat la baza cererii de

finanțare, vicii care pun direct în discuție eligibilitatea pentru finanțare a

proiectului reclamantei, nu sunt îndeplinite condițiile unor încălcări

contractuale sau normative mai puțin importante pentru care o reducere a

finanțării în funcție de gravitate să constituie o sancțiune mai adecvată.

Atunci când se

stabilesc o serie de condiții de eligibilitate pentru obținerea finanțării,

excluderea determinată de nerespectarea uneia dintre aceste condiții nu

reprezintă o sancțiune, ci simpla consecință a neîndeplinirii respectivelor cerințe.

C.J.U.E. s-a

pronunțat în sensul că obligația de a restitui un avantaj primit în mod

nejustificat prin intermediul unei practici nelegale nu încalcă principiul

legalității.

Împotriva hotărârii

instanței de fond a declarat recurs reclamanta SC N.S. SA, criticând-o pentru

nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs

invocate conform art. 304

1

C. proc. civ. se încadrează în

dispozițiile art. 504 pct. 8 și 9 C. proc. civ. invocându-se stabilirea și

interpretarea greșită a actului juridic dedus judecății și a probelor

administrate și aplicarea greșită a legii în ceea ce privește soluția de

respingere a acțiunii având ca obiect anularea Deciziei din 29 aprilie 2011 și

al Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 cu consecința

exonerării reclamantului de la plata sumei de 864.250 RON.

În raport de situația

de fapt reținută de instanța de fond și de dispozițiile legale aplicabile

recurenta-reclamantă invocă următoarele aspecte de nelegalitate.

Primul aspect de

nelegalitate privește greșita interpretare dată de instanța de fond noțiunii de

"neregulă" astfel cum este ea definită prin dispozițiile art. 2 alin.

(1) lit. a) din O.U.G. nr. 79/2003.

Se arată că instanța

de fond a extins nejustificat noțiune de neregulă în care a indus și nerespectarea

ansamblului principiilor și a regulilor procedurale și metodologice aplicabile

procedurii de finanțare.

Recurenta-reclamantă

arată că contrar celor reținute de instanța de fond nerespectarea

"ansamblului principiilor și a tuturor regulilor procedurale și

metodologice aplicabile procedurii de finanțare" nu poate fi apreciată ca

neregulă decât în măsura în care respectivele principii și/sau reguli sunt

cuprinse în norme legale (naționale sau comunitare) sau în contracte, ce la

rândul lor au putere de lege între părțile contractante.

Teza instanței de

fond extinde în mod nejustificat și nelegal sfera noțiunii de neregulă, cu

nesocotirea flagrantă a prevederilor legale ce circumscriu această noțiune.

Nu există și nu s-a

indicat de către instanța de fond (după cum nu s-a indicat nici de organul de

control sau de cel de soluționare a contestației) o prevedere legală sau

contractuală încălcată de subscrisa. În egală măsură, nu s-a indicat

nerespectarea unei prevederi a Memorandumului de finanțare privind asistența

financiară acordată prin Programul SAPARD (MAFA), sau a vreunui alt angajament.

Al doilea aspect de

legalitate vizează greșita interpretare a procedurilor contractului de

finanțare, incident fiind motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C.

proc. civ.

Se reține de către

instanța de fond ca Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai

programului SAPARD, care se regăsesc în Ghidul solicitantului, reglementează

cerințele pentru efectuarea plăților aferente proiectului și fac parte integranta

din contract.

Or, după cum rezultă

din înscrisurile depuse la dosarul de fond al cauzei, contractul de finanțare

încheiat între A.P.D.R.P. și subscrisa reia prevederile Contractului-cadru

prevăzut ca model în Ghidul solicitantului, inclusiv Anexele acestuia, mai

puțin partea finală a Anexei IV Instrucțiuni de Achiziții pentru Beneficiarii

Privați ai Programului SAPARD. Ca atare, aceste prevederi din contractul cadru

prevăzut ca model în Ghidul solicitantului sunt inaplicabile, odată ce au fost

înlăturate la încheierea contractului de finanțare.

Prin urmare, aceste

prevederi nu au valoare contractuală, întrucât nu constituie parte a

contractului de finanțare încheiat între subscrisa și autoritatea contractanta,

cum greșit a reținut instanța de fond.

Mai mult, instanța de

fond nu a avut în vedere ca în art. 6 al Contractului de finanțare, sunt

prevăzute documentele care constituie parte integranta a contractului de

finanțare, având aceeași forță juridică, iar Ghidul solicitantului, sau modelul

de contract-cadru inclus în acesta, nu se regăsesc între acestea.

Al treilea aspect de

nelegalitate, care se circumscrie motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct.

9 C. proc. civ., vizează greșita aplicare de către instanța de fond a

procedurilor art. 9. "Dreptul de a fi ascultat" C. proc. fisc.

În mod greșit

instanța de fond a apreciat că obligația de a asculta contribuabilul nu revenea

A.P.D.R.P. ci D.L.A.F., odată ce, potrivit art. 8 alin. (3) din H.G. 1306/2007,

autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a

cofinanțării aferente au obligația de a efectua propria verificare.

Potrivit acestui text

de lege, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a

cofinanțării aferente vor proceda la efectuarea de verificări în vederea

stabilirii individualizării obligațiilor de plată și, după caz, la emiterea

titlului de creanță în cadrul activității curente, precum și în cazul

sesizărilor provenite din interiorul și din exteriorul autorității."

Faptul că

Procesul-verbal nr. P2 încheiat la data de 2 martie 2011 este supus regulilor

stabilite prin C. proc. fisc. rezultă chiar din conținutul art. 4 pct. 2 din

O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum

și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, potrivit

căruia, "Creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt asimilate

creanțelor fiscale, în sensul drepturilor și obligațiilor care revin

creditorilor, autorităților cu competente în gestionarea asistenței financiare

comunitare nerambursabile și debitorilor." Astfel că, intimatei-pârâte

A.P.D.R.P. îi revenea obligația de a asculta contribuabilul înaintea luării

deciziei, soluția instanței de fond fiind pronunțată cu aplicarea greșită a

legii.

Al patrulea aspect de

nelegalitate privește greșita aplicare de către instanța de fond a prevederilor

H.G. nr. 1306/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G.

nr. 79/2003 în sensul că procesul-verbal de constatare nu conține în opinia

recurentei următoarele elemente: g) temeiul de drept și h) descrierea

contextului în care s-au produs nereguli.

Este eronată

reținerea instanței de fond în considerentele hotărârii recurate conform căreia

intimata A.P.D.R.P. a indicat în cuprinsul procesului-verbal temeiul de drept.

În raport de definiția data actului administrativ fiscal de O.G. nr. 92/2003,

republicată, privind C. proc. fisc. (act emis de organul fiscal competent în

aplicarea legislației privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor

și obligațiilor fiscale), temeiul de drept al actului administrativ fiscal

poate fi definit ca fiind acea normă de drept obiectiv care justifică

stabilirea obligației fiscale în sarcina contribuabilului. În conținutul

procesului-verbal, organul emitent a indicat baza legală a verificării (O.G.

79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a

fondurilor de cofinanțare utilizate necorespunzător, H.G. 1306/2007 pentru

aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003, O.U.G. nr. 13/2006

privind înființarea A.P.D.R.P.), respectiv actele normative în temeiul cărora a

procedat la efectuarea verificării, nu însă și temeiul de drept care justifică

măsura stabilirii în sarcina beneficiarului a obligației de a suporta sumele

declarate neeligibile în baza notei de control D.L.A.F.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel

cum a fost formulată.

La dosar

intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea

recursului declarat ca nefondat.

Analizând recursul

declarat, în raport de motivele invocate, Curtea apreciază pentru următoarele

considerente că recursul este nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile

motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ.

Din probele administrate,

rezultă următoarea situație de fapt care a determinat încheierea actelor

contestate în baza Legii nr. 316/2001 și O.U.G. nr. 79/2003.

Între Agenția SAPARD

(actualmente A.F.I.R. prin reorganizarea A.P.D.R.P. conform O.U.G. nr.

13/2006), în calitate de Autoritate contractantă și SC N.S. SA Neamț, în

calitate de Beneficiar, la data de 30 octombrie 2006 s-a încheiat Contractul de

finanțare nr. C1, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil

în cuantum de 864.250 RON pentru realizarea proiectului intitulat

"Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje

pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B.,

jud. Neamț" valoarea eligibilă a investiției fiind de 1.728.500 RON.

Această finanțare

nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de

M.F.P. potrivit O.U.G. nr. 63/1999, cu modificările și completările ulterioare,

respectiv: contribuția financiara a Comunității Europene în proporție de 75% și

contribuția publică națională în proporție de 25%.

Contractul de

finanțare menționat s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea

Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia

Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind

cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de

preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin

Reglementarea Comisiei nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul

comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și

dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada

de preaderare.

Art. 7 din Secțiunea

C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează că: "în cazul în

care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește

respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține

de la Agenția SAPARD plăți pentru pare nu are nici un drept, România va urmări

orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale,

într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate

fonduri publice naționale."

Dispozițiile

pozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului

SAPARD (Legea nr. 316/2001 și O.G. nr. 79/2003, inclusiv normele metodologice

de aplicare a O.G.) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă

verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de

finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim

2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2

din contractul-cadru de finanțare).

De asemenea, în

conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice, și

financiare) din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanțare,

"beneficiarul trebuie să consimtă la inspecții pe bază de documente sau la

fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și Curtea

de Conturi a Comunității Europene asupra modului de utilizare a finanțării

nerambursabile, în conformitate cu Acordul Multianual de Finanțare dintre

România și UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001, pe perioada de valabilitate a

contractului."

Astfel, pe parcursul

derulării contractului de finanțare, modul de implementare al proiectului face

obiectul unor controale efectuate de Direcția Control și Antifraudă din cadrul

A.P.D.R.P., Autoritatea de Audit a Curții de Conturi a României, alte

instituții naționale abilitate (D.L.A.F., D.N.A.), precum și comisii din partea

Uniunii Europene (O.L.A.F.).

Astfel, pe lângă

verificările efectuate pe fluxul de implementare al unui proiect de către

serviciile de specialitate din cadrul Agenției, există și alte niveluri de

control efectuate de direcțiile/instituțiile menționate mai sus al căror scop

îl reprezintă atât verificarea conformității și eligibilității proiectelor și a

beneficiarilor, evaluării și selecției proiectelor, respectarea modului de

atribuire a contractelor de achiziții și realitatea plăților, cât și verificarea

modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care în situația în

care se constată abateri de la prevederile contractului de finanțare,

legislația națională și de la condițiile de acordare a finanțării în cadrul

Programului SAPARD stipulate în Acordul Multianual de Finanțare încheiat între

România și Comisia Europeană, se procedează la stabilirea debitului și

recuperarea acestuia în conformitate cu legislația națională în vigoare.

În conformitate cu

procedurile de lucru ale A.P.D.R.P. și cu legislația specifică națională,

Agenția este obligată să efectueze controale la solicitarea instituțiilor din

cadrul Comisiei Europene sau, mai mult, să procedeze direct, fără alte

controale, la recuperarea sumelor în cazul în care aceste instituții transmit

rapoarte/adrese cu propriile concluzii.

D.L.A.F., a primit

Adresa din 14 octombrie 2009 prin care O.L.A.F. a înștiințat D.L.A.F. că în

perioada 9 noiembrie - 13 noiembrie 2009, vor efectua verificări în județul

Neamț, în baza prevederilor Regulamentului CE nr. 2185/96 al Consiliului din 11

noiembrie 1996 privind controalele și inspecțiile la fața locului efectuate de

Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene

împotriva fraudei și a altor abaterii.

Note de control D.L.A.F.

menționează că pe parcursul investigației au fost descoperite nereguli privind

atribuirea contractelor de achiziție echipamente privind instalația de

brichetat deșeuri din exploatarea și prelucrarea primară a lemnului și

instalația de debitat bușteni cu pânză panglică verticală.

Pentru neregulile

constatate în cadrul procedurilor de achiziție s-a apreciat că

reclamanta-recurentă a încălcat obligațiile contractuale asumate prin

contractul de finanțare din 30 octombrie 2006 și în consecință s-a dispus

restituirea întregii sume de 864.250 RON primită cu titlu de ajutor

nerambursabil în baza Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011.

Aspectele de

nelegalitate invocate în cadrul motivelor de recurs nu pot fi reținute.

Astfel, aspectul de nelegalitate

privind existența unor nereguli în sensul dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.G.

nr. 79/2003 privind contractul de finanțare identificat de D.L.A.F., Curtea

reține următoarele:

În conformitate cu

prevederile contractului de finanțare, reclamanta-recurentă în calitate de

beneficiar este singurul răspunzător în fata autorității contractante pentru

implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a

procedurilor de selecție și achiziții, fiind obligat să se asigure de

corectitudinea desfășurării acestora, în condițiile în care societățile

ofertate au fost invitate de acesta la selecție de oferte.

În mod evident,

beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia

acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii

cererii de finanțare prin Ghidul informativ privind programul SAPARD aferent

măsurii 3.5. "Silvicultură", ghid pus la dispoziția potențialilor

beneficiari în momentul lansării programului SAPARD.

Pentru protecția

intereselor financiare ale Comunităților Europene, Consiliul Europei a adoptat

Regulamentul nr. 2988/1995.

Potrivit alin. (2) al

art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei

dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent

economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților

sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea

veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele

comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

De asemenea, potrivit

pct. 5 A 13 1 b din secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre

Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr.

316/2001, cu modificările și completările ulterioare: "Neregularitate

înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din

activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau

va avea un efect de prejudiciere asupra comunității sau asupra unui punct

nejustificat de cheltuială"

Iar art. 2 lit. a)

din O.G. nr. 79/2003, definește neregula ca fiind orice abatere de la

legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale

naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractuale ori a altor

angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază

bugetul Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în

numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o

cheltuială necuvenită.

Mai mult art. 17 din

Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare conține clauze exprese

cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând

ajutor financiar nerambursabil,astfel:

Art. 17 alin. (1):

"Prin «Neregularitate» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege

orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului multianual de

finanțare ratificat prin legea 316/2001."

Prin urmare, este

evident că utilizarea unor documente incorecte și incomplete în procesul de

achiziții reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul

liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor

prevăzut pct. 1 parag. 5 din Cap.1 - Prevederi Generale din Anexa IV

Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare, problema pe care

instanța de fond și-a pus-o în acest caz fiind aceea dacă o astfel de neregulă

are drept consecință retragerea întregului ajutor financiar sau numai a sumelor

de bani decontate pentru achizițiile care s-au dovedit ulterior că au fost

viciate.

Aspectele de

nelegalitate privind interpretarea drepturilor contractuale nu este fondat, în

mod corect prima instanță apreciind asupra aplicării instrucțiilor privind

procedurile de achiziție în cadrul verificării neregulilor identificate de

D.L.A.F.

"În Nota de

control din data de 13 decembrie 2010, emisă de D.L.A.F., au fost constatate o

serie de nereguli la atribuirea contractelor de achiziții echipamente, acestea

prejudiciind fondurile UE și bugetul de stat. Tot în această notă de control

sunt menționate prevederile legale și contractuale încălcate, care au fost

preluate în Cap. 7 din Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011.

Anexa 4 -

Instrucțiuni de plată - prevăzută la art. 6 din contractul de finanțare, a fost

completată cu instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai

programului SAPARD, așa cum s-a precizat în notificarea beneficiarului privind

selectarea cererii de finanțare și semnarea contractului de finanțare din 8

septembrie 2006, la care s-a făcut referire anterior.

Faptul că SC N.S. SA

a derulat procedurile de achiziții înaintea semnării cu A.P.D.R.P. a

contractului de finanțare reprezintă o regulă stabilită tocmai de

instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD -

parte din Anexa 4 prevăzută la art. 6 din contractul de finanțare, încălcarea

acestor instrucțiuni conducând la încălcarea prevederilor contractuale.

Aspectul de

nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor art. 9, "Dreptul de a fi

ascultat" C. proc. fisc. este fondat.

În mod corect prima

instanță a constatat că în cauză neregulile au fost identificate de D.L.A.F. în

cooperare cu O.L.A.F. și nu de către pârâta-intimată, în cauză fiind aplicabile

dispozițiile art. 8 alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor

metodologice de aplicare a O.G. nr. 97/2003 în sensul că "În cazul

neregulilor identificate de D.L.A.F., autoritățile cu competențe în aplicarea

fondurilor comunitare au obligația de a proceda conform art. 2 pct. 13 -

stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de

creanță, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în

conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F. În dreptul recurentei de a

formula obligații care se înscriu în sfera dreptului său de a fi ascultată este

operant în etapa verificării și constatării neregulilor care s-a realizat de

D.L.A.F. În urma contestării acestor nereguli autoritatea pârâtă - ca

autoritate națională competentă în gestionarea fondurilor comunitare, a efectuat

un control documentar și a închiriat procesul-verbal de constatare,

proces-verbal comunicat recurentei, care a luat la cunoștință de neregulile

constatate în urma controlului documentelor efectuate.

Legislația națională

în vigoare nu instituie obligativitatea audierii, legiuitorul lăsând la

latitudinea echipei de control să decidă dacă audierea este necesară sau nu,

echipa de control care a întocmit procesul-verbal de constatare menționat

considerând ca fiind suficient pentru stabilirea faptelor controlul documentar

asupra actelor ce au stat la baza declanșării procedurii de recuperare a

debitului în baza O.G. 79/2003.

În acest sens sunt

dispozițiile art. 11 din O.G. nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul

întocmirii procesului-verbal de constatare, respectiv:

Alin. (1)

"Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a

cofinanțării aferente au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru

identificarea neregulilor și constatarea creanțelor bugetare rezultate din

nereguli, în cadrul domeniului lor de competență, precum și pentru recuperarea

sumelor reprezentând creanțe bugetare rezultate din nereguli.";

Alin. (2) "În

scopul identificării neregulilor, autoritățile cu competențe în gestionarea

fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația verificării

sesizărilor provenite din interiorul și din exteriorul autorității, inclusiv a

celor cuprinse în rapoartele de audit și în rapoartele de control ale

instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării

fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente.";

Alin. (3)

"Constatarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se efectuează de

către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, prin

compartimentele de specialitate organizate în acest scop în cadrul autorității

sau în cadrul instituției în structura căreia funcționează autoritatea."

În aceste condiții nu

a mai fost obligatorie audierea beneficiarului în vederea întocmirii

Procesului-verbal de constatare nr. P3 din 7 martie 2011, astfel că în speță nu

se aplică dispozițiile la care face referire reclamanta.

Aspectul de

nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor O.G. nr. 79/2003 și H.G. nr.

1306/2009 în sensul că în cuprinsul procesului-verbal de constatare nu se

precizează temeiul de drept care stă la baza stabilirii în sarcina recurentei a

sumelor declarate neeligibile și a împrejurărilor de fapt în care să fie arătat

contextul în care s-au produs pretinsele nereguli, Curtea îl apreciază ca nefondat.

Temeiul de drept care

a stat la baza întocmirii Procesului-verbal de constatare nr. P3 din 7 martie

2011 este precizat atât la cap.2 - Baza legală a verificării, cât și la cap.7 -

Prevederi legale și contractuale încălcate în cuprinsul acestuia.

În ceea ce privește

împrejurările de fapt, identificarea corectă a faptelor calificate ca nereguli

și contextul în care s-au produs, acestea sunt arătate în cap.6 - Prezentarea

aspectelor constatate din procesul-verbal a cărui anulare și respectiv

suspendarea se solicită.

Neregulile

evidențiate în cuprinsul Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie

2011 afectează integral procedurile de achiziții derulate de SC N.S. SA, fapt

pentru care A.P.D.R.P. a dispus recuperarea integrală a fondurilor.

Așa cum se precizează

și în capitolul 7 din Procesul-verbal de constatare, art. 17 alin. (3) și (4)

din Anexa 1 la Contractul de finanțare stipulează că "în cazul încălcării

de către Beneficiar a prezentului contract, Autoritatea Contractantă va înceta

executarea contractului (...)", respectiv "în cazul înregistrării

unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să

restituie integral valoarea finanțării primite (...)". Beneficiarul este

în mod direct răspunzător de modul în care acționează, de cunoașterea

condițiilor de acordare a finanțării SAPARD și de solicitare a finanțării în

concordanță cu aceste condiții, A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere a

procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le

presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de

Comisia Europeană.

În cauză au fost

corect interpretate și aplicate dispozițiile art. 2 alin. (13) și art. 4 din

H.G. nr. 1306/2006 în sensul că în cazul în care verificările și neregulile

sunt identificate de D.L.A.F., autoritatea națională, cu competențe în

gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente are o competență

de decizie și de aprecierea limitată doar la obligația de stabilire și

individualizare a sumei de plată și de emitere a titlului de creanță.

Faptul că intimata nu

a efectuat principiile verificării, care nu erau necesare, acestea fiind

efectuate de D.L.A.F. nu conduce la nerespectarea dispozițiilor art. 3 alin.

(1) lit. g) și h) din H.G. nr. 1306/2006 în condițiile în care procesul-verbal

contestat cuprinde atât temeiul de drept - cap. 7 cât și contextul producerii

pretinselor nereguli - cap. 5.

Față de cele expuse

mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. va respinge

recursul ca nefondat, menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de

instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC N.S. SA împotriva Sentinței nr. 700 din 1 februarie 2012 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 18 noiembrie 2014

Procesat de GGC - MI