ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4353/2014

Asupra recursului de față, Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC N.S. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., anularea Deciziei din 29 aprilie 2011, emisă de pârâtă, prin care a fost soluționată contestația sa; anularea Procesului-verbal de constatare nr. P2 încheiat la data de 2 martie 2011 de A.P.D.R.P. prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei un debit de 864.250 RON, reprezentând cheltuieli aferente proiectului "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B., jud. Neamț", declarate neeligibile.

În motivarea acțiunii sale, reclamanta a arătat că, la data de 30 octombrie 2006 s-a încheiat între reclamantă, în calitate de beneficiar, și pârâta A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă, Contractul-cadru de finanțare nr. C1 din 30 octombrie 2006, având ca obiect acordarea unui ajutor financiar nerambursabil în condițiile Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală - SAPARD, pentru punerea în aplicare a proiectului intitulat "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B., jud. Neamț". Valoarea totală eligibila a proiectului era de 1.728.500 RON, din care 864.250 RON reprezenta finanțarea nerambursabilă acordată de A.P.D.R.P., obiectivul fiind realizarea unei linii tehnologice moderne pentru gaterarea buștenilor, precum și a unei instalații de brichetare a deșeurilor rezultate din prelucrarea primară a lemnului.

Anterior încheierii contractului de finanțare, dosarul cererii de finanțare, împreună cu anexele acestuia, au fost supuse verificării și evaluării A.P.D.R.P., fiind întocmită fișa de verificare a conformității, semnată de un expert din cadrul Serviciului evaluare, contractare și achiziții al A.P.D.R.P. Ca atare, anterior încheierii contractului, autoritatea contractantă a stabilit că sunt întrunite condițiile pentru acordarea finanțării nerambursabile. În măsura în care aceste condiții nu ar fi fost întrunite, nu s-ar fi încheiat contractul de finanțare.

La data de 18 septembrie 2007 i s-a comunicat de către pârâta A.P.D.R.P., "Notificarea beneficiarului asupra plăților efectuate", prin care i s-a adus la cunoștință că în cadrul Contractului C1 din 30 octombrie 2006, în urma verificărilor dosarelor cererilor de plată prezentate, au fost decontate ca eligibile cheltuieli în cuantum total de 864.250,00 RON, De asemenea, modul de implementare al proiectului și eligibilitatea plăților efectuate au făcut la data de 21 noiembrie 2008 obiectul verificării A.P.D.R.P.

- Direcția Control și Antifraudă, fiind încheiat Procesul-verbal nr. P1 din 21 noiembrie 2008. În ceea ce privește eligibilitatea plăților, prin acest act de control s-a stabilit de către inspectorii A.P.D.R.P., în urma verificărilor, că "Beneficiarul deține dosarele complete ale procedurilor de achiziție organizate și nu s-au constatat nereguli în cadrul acestor proceduri". Deși eligibilitatea cheltuielilor a fost stabilită de pârâta A.P.D.R.P., atât în cursul verificărilor ante/ulterior încheierii contractului de finanțare, cât și prin controlul efectuat în anul 2008, la data de 9 martie 2011 i s-a comunicat de către A.P.D.R.P.

Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit de 864.250 RON, reprezentând cheltuieli aferente proiectului "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B., jud. Neamț", declarate neeligibile. Împotriva Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 reclamanta a formulat contestație în condițiile art. 205 și urm. din O.G. 92/2003 privind C. proc. fisc. coroborat cu art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, contestație ce a fost înregistrată la pârâta A.P.D.R.P. în 8 aprilie 2011. Prin Decizia din 29 aprilie 2011, pârâta A.P.D.R.P.

a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011, respingând în integralitate argumentele reclamantei. Reclamanta a invocat o serie de critici de nelegalitate a actelor administrative a căror anulare o solicită. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 1 septembrie 2011, pârâta A.P.D.R.P. a solicitat respingerea cererii de anulare a actelor administrative reprezentate de Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 și de Decizia din 29 aprilie 2011 a Comisiei de soluționare a contestațiilor, precum și de suspendare a acestor acte administrative, ca neîntemeiate. Prin Sentința nr. 700 din 1 februarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta SC N.S.

SA, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P. Totodată, a respins cererea de suspendare ca nefondată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond, analizând punctual motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, a reținut următoarele: În ceea ce privește pretinsa încălcare a art. 9 alin. (1) C. proc. fisc., privind dreptul de a fi ascultat, prima instanță a reținut că, în speță, neregulile au fost identificate de D.L.A.F., în cooperare cu O.L.A.F., iar nu nemijlocit de către pârâta A.P.D.R.P. Or, într-o atare situație, sunt incidente prevederile art. 8 alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

Astfel, dreptul reclamantei de a formula observații, care se înscrie în sfera dreptului său de a fi ascultată, este operant în etapa verificării și constatării neregulilor, care, în speță, s-au realizat de către D.L.A.F., iar nu de pârâtă. Or, după cum reiese din Nota de control nr. N2 din 13 decembrie 2010, privind proiectul "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B., județul Neamț", domnul H.V., responsabil legal al proiectului din partea reclamantei, a expus echipei de control punctul său de vedere cu privire la cele constatate. Prin urmare, a reținut instanța, că dreptul reclamantei de a furniza explicații în etapa de verificare și constatare a neregulilor a fost respectat.

Cât privește critica reclamantei ce vizează faptul că nu s-a avut în vedere la soluționarea contestației că Procesul-verbal nr. P2 din 2 martie 2011 a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare utilizate necorespunzător, din lecturarea procesului-verbal în discuție, Curtea a observat că acesta cuprinde atât temeiul de drept al verificării, cât și, în cap. 7, "Prevederile legale și contractuale încălcate", care se constituie în temeiuri de drept ale statuărilor pârâtei în ce privește rezultatele verificărilor.

Împrejurarea că reclamanta consideră temeiurile de drept invocate de pârâtă fie ca neîndestulătoare, fie ca neacoperind obligația beneficiarului de a suporta sumele declarate neeligibile, constituie un aspect de temeinicie a procesului-verbal, nesubsumându-se aspectului formal al nemenționării temeiului de drept. De asemenea, în ce privește contextul producerii pretinselor nereguli, instanța de fond a apreciat ca vădit nereală o atare susținere, în cuprinsul cap. 5 "Prezentarea aspectelor verificate", respectiv cap. 6 "Prezentarea aspectelor constatate" și cap. 8 "Concluziile verificării", regăsindu-se pe larg contextul în care invocatele nereguli s-au produs. Referitor la susținerea reclamantei că faptele care i-au fost imputate nu reprezintă nereguli, în sensul în care această noțiune este definită de H.G.

nr. 1306/2007, precum și de contractul de finanțare, prima instanță a constatat că, astfel cum reiese din dispozițiile art. 2 lit. a) și b) din O.G. nr. 79/2003, sfera de cuprindere a neregulii în accepțiunea O.G. nr. 79/2003 este mult mai largă, acoperind nu doar nerespectarea prevederilor legale aplicabile (nota bene, prevederi legale în sens larg, incluzând și reglementările secundare și terțiare), dar și nerespectarea ansamblului principiilor și a tuturor regulilor procedurale și metodologice aplicabile procedurii de finanțare. În această ordine de idei, prima instanță a reținut ca neconcludente aprecierile reclamantei în sensul că procedurile de achiziții în vederea desemnării beneficiarilor privați s-au derulat anterior încheierii contractului de finanțare.

Mai mult, ceea ce omite a observa reclamanta este că vicierea acestor proceduri de desemnare a beneficiarilor privați grevează în mod firesc și încheierea contractului și, finalmente, aspectul care interesează, caracterul eligibil al cheltuielilor. Odată circumscrisă, în raport de textele legale mai sus redate, sfera noțiunii de neregulă, Curtea a constatat că anexa IV la contractul de finanțare, intitulată "Instrucțiuni de plată", nu este singura care reglementează cerințele pentru efectuarea plăților aferente proiectului, aceasta completându-se cu "Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD", care se regăsesc în "Ghidul solicitantului", și fac parte integrantă din contract.

Dincolo de existența acestor instrucțiuni în ghidul solicitantului, reclamanta a fost notificată și expressis verbis cu privire la împrejurarea că "achizițiile trebuie să se efectueze în conformitate cu instrucțiunile pentru achiziții pentru beneficiarii privați, publicate în Ghidul solicitantului, disponibile pe site-ul agenției și la sediul centrului regional de care aparțineți", notificare transmisă reclamantei anterior semnării contractului de finanțare.

Prin urmare, judecătorul fondului a procedat la analizarea modului în care reclamanta a respectat, cu ocazia adjudecării contractelor de achiziții a liniei de debitat bușteni, respectiv a instalației de brichetat deșeuri din exploatarea primară a lemnului, prelucrarea în cadrul proiectului finanțate prin Programul SAPARD pentru măsura 3.5 "Silvicultura" pentru beneficiarii privați, proiectul "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului - utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B., județul Neamț". Având în vedere prevederile din Capitolul II "Conformitatea dosarului de achiziții", care, la punctul 3, arată că "instrucțiunile pentru ofertanți, atașate la invitația de participare la licitație, trebuie să conțină un minim de informații necesare pentru întocmirea corectă a ofertelor, respectiv criteriile de eligibilitate, criteriile de selecție, documentele de furnizat de către ofertanți, faptul că cheltuielile pentru întocmirea ofertei și pentru organizarea licitației nu sunt eligibile prin programul SAPARD, dacă se organizează sau nu o inspecție pe teren, limba de redactare a ofertelor, conținutul și prezentarea ofertei, perioada de valabilitate a ofertelor, garanții de participare, informații suplimentarea referitoare la oferte, evaluarea și selecția ofertelor, corectarea erorilor aritmetice la oferta financiară,

notificarea ofertanților după finalizarea selecției de oferte, semnarea contractului și garanția de bună execuție, începerea lucrărilor, clauzele etice, modalități de recurs (contestații) etc.", instanța de fond a constatat că în documentația justificativă depusă de ea nu s-au regăsit aceste informații care ar fi trebuit furnizate operatorilor economici, potențiali ofertanți, cărora le-au fost adresate cereri de oferte, astfel cum reiese din copia dosarului de achiziție. De asemenea, în capitolul V "Eligibilitatea contractorilor și contractelor", sunt reglementate "Prevederile care guvernează pe cei care pot participa la selecția de oferte pentru adjudecarea de contracte", statuându-se, printre altele și regula privind naționalitatea și originea.

Astfel, în oferta sa, ofertantul trebuie să menționeze originea achizițiilor. Furnizorii trebuie să prezinte autorității contractante certificatul de origine, când aduc bunurile în țara beneficiară sau când recepționează provizoriu bunurile respective. Certificatele de origine trebuie eliberate de autoritățile competente ale furnizorilor din țara respectivă și să fie conforme cu acordurile internaționale la care țara respectivă este semnatară. Beneficiarul Programului SAPARD trebuie să verifice certificatul de origine.

În același capitol, la motivele de excludere a participării la contractele de achiziții, se prevede că "Persoanele fizice și juridice care nu sunt îndreptățite să participe la licitațiile organizate pentru proiecte SAPARD sau să nu li se acorde contracte sunt cele care: (...) e.) nu și-au îndeplinit obligațiile privind plata taxelor și impozitelor conform prevederilor legale ale țării unde își au sediul; f.) nu și-au îndeplinit obligațiile privind plata contribuției la bugetul asigurărilor sociale în concordanță cu prevederile legale ale țării în care își au sediul". Instanța de fond a observat că, contractul de achiziție a instalației de debit bușteni a fost atribuit SC M. SRL Iași, societate care, la data depunerii ofertei, 29 septembrie 2006, înregistra obligații de plată la bugetul de stat în sumă de 11.550 RON, din care 7.590 RON debit principal, iar 3.960 RON dobânzi și penalități de întârziere, iar la data încheierii contractului, 6 octombrie 2006, înregistra aceleași obligații de plată menționate mai sus.

De asemenea, contractul de achiziție a instalației de brichetat deșeuri din exploatarea și prelucrarea primară a lemnului a fost atribuit SC N.S.D.I. SRL, societate care, la data depunerii ofertei, 30 septembrie 2006, înregistra obligații de plată la bugetul de stat în sumă de 81.154 RON, iar la data încheierii contractului, 6 octombrie 2006, înregistra aceleași obligații de plată menționate mai sus.

Prin urmare, a reținut Curtea că cele două contracte au fost atribuite de către reclamantă cu nesocotirea prevederilor mai sus-menționate, unor ofertanți neeligibili, care se încadrau în motivul de excludere a participării la contractele de achiziții menționat la pct. 16 lit. e) - f). De altfel, a subliniat judecătorul fondului, că nu doar că reclamanta nu a adus la cunoștința potențialilor ofertanți criteriile de eligibilitate și selecție, dar astfel de cerințe nici măcar nu au fost analizate de comisia constituită la nivelul societății reclamante, nefiind nici măcar pomenite în procesul-verbal al acesteia, iar documente care să probeze întrunirea sau nu a acestor cerințe (certificate de atestare fiscală) nu se regăsesc nicăieri în dosarul de achiziție.

Informațiile privind existența acestor debite în sarcina celor doi adjudecatori ai contractelor au fost obținute la solicitarea D.L.A.F., potrivit adresei din 25 noiembrie 2009 a D.G.F.P. Iași, respectiv din 26 noiembrie 2009 a D.G.F.P. Neamț. Curtea a subliniat că nerespectarea de către reclamantă a prevederilor Capitolului II "Conformitatea dosarului" de achiziții privind instituirea și solicitarea, în consecință, de documente probante, a unor criterii de calificare și selecție, în contradicție vădită cu obligațiile instituite prin Ghidul solicitantului, a grevat finalmente inclusiv posibilitatea de verificare a cerinței privind depunerea a celor puțin 3 oferte conforme pentru linia de debitat bușteni.

Or, pentru a verifica îndeplinirea acestei cerințe pentru eligibilitatea costurilor cu achiziționarea liniei de debitat bușteni, a depunerii de oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori, în raport de definiția dată de Ghid ofertei conforme, se impunea în mod necesar respectarea criteriilor de eligibilitate prevăzute în capitolul V. În condițiile în care astfel de cerințe de eligibilitate nu au fost impuse și verificate, beneficiarul privat al finanțării, reclamanta, nu era în măsură nici a stabili dacă au fost depuse oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori.

În fine, s-a apreciat că din cele șase oferte, patru sunt fie neautentice, fie dovedesc un conflict de interese între ofertanți, astfel că în lipsa documentelor de calificare și selecție impuse prin capitolul I al ghidului, pentru a proba cerințele de eligibilitate din capitolul V al Ghidului este imposibil a se determina și întrunirea cerinței privind depunerea de oferte conforme din partea a cel puțin 3 furnizori. În asigurarea principiilor transparenței și tratamentului egal între potențialii ofertanți, respectiv al acordării contractului ofertantului cu cel mai scăzut preț, s-a impus obligația depunerii de oferte conforme de la cel puțin trei furnizori, oferte care trebuie să fie total independente una de cealaltă și legitime.

În consecință, Curtea a reținut că întreaga procedură de achiziție a fost profund viciată de modul în care reclamanta a înțeles să o deruleze. Cât privește susținerea reclamantei referitoare la nesocotirea disp. art. 2 lit. g) din O.G. nr. 79/2003, potrivit căruia activitatea de recuperare a creanțelor bugetare trebuie precedată de o activitate de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, instanța de fond a reținut că verificările și neregulile identificate sunt cele stabilite de D.L.A.F. (acesta fiind și motivul pentru care norma prevede: "rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F."), autorității pârâte rămânându-i doar obligația de stabilire și individualizare a sumei de plată și de emitere a titlului de creanță.

În concluzie, Curtea a conchis că, într-adevăr, pârâta nu a făcut o verificare proprie a neregulilor, reținând în egală măsură că nici nu trebuia să o facă. În ceea ce privește ultimul aspect de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la încălcarea principiului proporționalității sancțiunilor administrative, statuat în legislația comunitară, invocându-se prevederile art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995, art. 103 din regulamentul 1605/2002, respectiv art. 87 din regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a regulamentului nr. 1605/2002, judecătorul fondului a observat mai întâi că recuperarea sumei nu constituie sancțiune, ci o măsură administrativă, o atare statuare expressis verbis regăsindu-se în art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995.

Instanța de fond a apreciat corect că, în condițiile existenței unor vicii grave care afectează însăși validitatea procedurii de achiziție ce a stat la baza cererii de finanțare, vicii care pun direct în discuție eligibilitatea pentru finanțare a proiectului reclamantei, nu sunt îndeplinite condițiile unor încălcări contractuale sau normative mai puțin importante pentru care o reducere a finanțării în funcție de gravitate să constituie o sancțiune mai adecvată. Atunci când se stabilesc o serie de condiții de eligibilitate pentru obținerea finanțării, excluderea determinată de nerespectarea uneia dintre aceste condiții nu reprezintă o sancțiune, ci simpla consecință a neîndeplinirii respectivelor cerințe.

C.J.U.E. s-a pronunțat în sensul că obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat prin intermediul unei practici nelegale nu încalcă principiul legalității. Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamanta SC N.S. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Motivele de recurs invocate conform art. 304 1 C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 504 pct. 8 și 9 C. proc. civ. invocându-se stabilirea și interpretarea greșită a actului juridic dedus judecății și a probelor administrate și aplicarea greșită a legii în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii având ca obiect anularea Deciziei din 29 aprilie 2011 și al Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 cu consecința exonerării reclamantului de la plata sumei de 864.250 RON.

În raport de situația de fapt reținută de instanța de fond și de dispozițiile legale aplicabile recurenta-reclamantă invocă următoarele aspecte de nelegalitate. Primul aspect de nelegalitate privește greșita interpretare dată de instanța de fond noțiunii de "neregulă" astfel cum este ea definită prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 79/2003. Se arată că instanța de fond a extins nejustificat noțiune de neregulă în care a indus și nerespectarea ansamblului principiilor și a regulilor procedurale și metodologice aplicabile procedurii de finanțare.

Recurenta-reclamantă arată că contrar celor reținute de instanța de fond nerespectarea "ansamblului principiilor și a tuturor regulilor procedurale și metodologice aplicabile procedurii de finanțare" nu poate fi apreciată ca neregulă decât în măsura în care respectivele principii și/sau reguli sunt cuprinse în norme legale (naționale sau comunitare) sau în contracte, ce la rândul lor au putere de lege între părțile contractante. Teza instanței de fond extinde în mod nejustificat și nelegal sfera noțiunii de neregulă, cu nesocotirea flagrantă a prevederilor legale ce circumscriu această noțiune. Nu există și nu s-a indicat de către instanța de fond (după cum nu s-a indicat nici de organul de control sau de cel de soluționare a contestației) o prevedere legală sau contractuală încălcată de subscrisa.

În egală măsură, nu s-a indicat nerespectarea unei prevederi a Memorandumului de finanțare privind asistența financiară acordată prin Programul SAPARD (MAFA), sau a vreunui alt angajament. Al doilea aspect de legalitate vizează greșita interpretare a procedurilor contractului de finanțare, incident fiind motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. Se reține de către instanța de fond ca Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD, care se regăsesc în Ghidul solicitantului, reglementează cerințele pentru efectuarea plăților aferente proiectului și fac parte integranta din contract. Or, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul de fond al cauzei, contractul de finanțare încheiat între A.P.D.R.P.

și subscrisa reia prevederile Contractului-cadru prevăzut ca model în Ghidul solicitantului, inclusiv Anexele acestuia, mai puțin partea finală a Anexei IV Instrucțiuni de Achiziții pentru Beneficiarii Privați ai Programului SAPARD. Ca atare, aceste prevederi din contractul cadru prevăzut ca model în Ghidul solicitantului sunt inaplicabile, odată ce au fost înlăturate la încheierea contractului de finanțare. Prin urmare, aceste prevederi nu au valoare contractuală, întrucât nu constituie parte a contractului de finanțare încheiat între subscrisa și autoritatea contractanta, cum greșit a reținut instanța de fond. Mai mult, instanța de fond nu a avut în vedere ca în art. 6 al Contractului de finanțare, sunt prevăzute documentele care constituie parte integranta a contractului de finanțare, având aceeași forță juridică, iar Ghidul solicitantului, sau modelul de contract-cadru inclus în acesta, nu se regăsesc între acestea.

Al treilea aspect de nelegalitate, care se circumscrie motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., vizează greșita aplicare de către instanța de fond a procedurilor art. 9. "Dreptul de a fi ascultat" C. proc. fisc. În mod greșit instanța de fond a apreciat că obligația de a asculta contribuabilul nu revenea A.P.D.R.P. ci D.L.A.F., odată ce, potrivit art. 8 alin. (3) din H.G. 1306/2007, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația de a efectua propria verificare.

Potrivit acestui text de lege, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente vor proceda la efectuarea de verificări în vederea stabilirii individualizării obligațiilor de plată și, după caz, la emiterea titlului de creanță în cadrul activității curente, precum și în cazul sesizărilor provenite din interiorul și din exteriorul autorității." Faptul că Procesul-verbal nr. P2 încheiat la data de 2 martie 2011 este supus regulilor stabilite prin C. proc. fisc. rezultă chiar din conținutul art. 4 pct. 2 din O.G.

nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, potrivit căruia, "Creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt asimilate creanțelor fiscale, în sensul drepturilor și obligațiilor care revin creditorilor, autorităților cu competente în gestionarea asistenței financiare comunitare nerambursabile și debitorilor." Astfel că, intimatei-pârâte A.P.D.R.P. îi revenea obligația de a asculta contribuabilul înaintea luării deciziei, soluția instanței de fond fiind pronunțată cu aplicarea greșită a legii. Al patrulea aspect de nelegalitate privește greșita aplicare de către instanța de fond a prevederilor H.G.

nr. 1306/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 în sensul că procesul-verbal de constatare nu conține în opinia recurentei următoarele elemente: g) temeiul de drept și h) descrierea contextului în care s-au produs nereguli. Este eronată reținerea instanței de fond în considerentele hotărârii recurate conform căreia intimata A.P.D.R.P. a indicat în cuprinsul procesului-verbal temeiul de drept. În raport de definiția data actului administrativ fiscal de O.G. nr. 92/2003, republicată, privind C. proc. fisc. (act emis de organul fiscal competent în aplicarea legislației privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor și obligațiilor fiscale), temeiul de drept al actului administrativ fiscal poate fi definit ca fiind acea normă de drept obiectiv care justifică stabilirea obligației fiscale în sarcina contribuabilului.

În conținutul procesului-verbal, organul emitent a indicat baza legală a verificării (O.G. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare utilizate necorespunzător, H.G. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003, O.U.G. nr. 13/2006 privind înființarea A.P.D.R.P.), respectiv actele normative în temeiul cărora a procedat la efectuarea verificării, nu însă și temeiul de drept care justifică măsura stabilirii în sarcina beneficiarului a obligației de a suporta sumele declarate neeligibile în baza notei de control D.L.A.F. Se solicită admiterea recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului declarat ca nefondat. Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerente că recursul este nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. Din probele administrate, rezultă următoarea situație de fapt care a determinat încheierea actelor contestate în baza Legii nr. 316/2001 și O.U.G. nr. 79/2003. Între Agenția SAPARD (actualmente A.F.I.R. prin reorganizarea A.P.D.R.P. conform O.U.G. nr. 13/2006), în calitate de Autoritate contractantă și SC N.S.

SA Neamț, în calitate de Beneficiar, la data de 30 octombrie 2006 s-a încheiat Contractul de finanțare nr. C1, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 864.250 RON pentru realizarea proiectului intitulat "Investiții pentru îmbunătățirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buștenilor, tocarea și brichetarea deșeurilor în comuna B., jud. Neamț" valoarea eligibilă a investiției fiind de 1.728.500 RON. Această finanțare nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de M.F.P. potrivit O.U.G. nr. 63/1999, cu modificările și completările ulterioare, respectiv: contribuția financiara a Comunității Europene în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%.

Contractul de finanțare menționat s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează că: "în cazul în care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru pare nu are nici un drept, România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale." Dispozițiile pozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD (Legea nr. 316/2001 și O.G.

nr. 79/2003, inclusiv normele metodologice de aplicare a O.G.) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice, și financiare) din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanțare, "beneficiarul trebuie să consimtă la inspecții pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și Curtea de Conturi a Comunității Europene asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile, în conformitate cu Acordul Multianual de Finanțare dintre România și UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001, pe perioada de valabilitate a contractului." Astfel, pe parcursul derulării contractului de finanțare, modul de implementare al proiectului face obiectul unor controale efectuate de Direcția Control și Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P., Autoritatea de Audit a Curții de Conturi a României, alte instituții naționale abilitate (D.L.A.F., D.N.A.), precum și comisii din partea Uniunii Europene (O.L.A.F.).

Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare al unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenției, există și alte niveluri de control efectuate de direcțiile/instituțiile menționate mai sus al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformității și eligibilității proiectelor și a beneficiarilor, evaluării și selecției proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziții și realitatea plăților, cât și verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care în situația în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanțare, legislația națională și de la condițiile de acordare a finanțării în cadrul Programului SAPARD stipulate în Acordul Multianual de Finanțare încheiat între România și Comisia Europeană, se procedează la stabilirea debitului și recuperarea acestuia în conformitate cu legislația națională în vigoare.

În conformitate cu procedurile de lucru ale A.P.D.R.P. și cu legislația specifică națională, Agenția este obligată să efectueze controale la solicitarea instituțiilor din cadrul Comisiei Europene sau, mai mult, să procedeze direct, fără alte controale, la recuperarea sumelor în cazul în care aceste instituții transmit rapoarte/adrese cu propriile concluzii. D.L.A.F., a primit Adresa din 14 octombrie 2009 prin care O.L.A.F. a înștiințat D.L.A.F. că în perioada 9 noiembrie - 13 noiembrie 2009, vor efectua verificări în județul Neamț, în baza prevederilor Regulamentului CE nr. 2185/96 al Consiliului din 11 noiembrie 1996 privind controalele și inspecțiile la fața locului efectuate de Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene împotriva fraudei și a altor abaterii.

Note de control D.L.A.F. menționează că pe parcursul investigației au fost descoperite nereguli privind atribuirea contractelor de achiziție echipamente privind instalația de brichetat deșeuri din exploatarea și prelucrarea primară a lemnului și instalația de debitat bușteni cu pânză panglică verticală. Pentru neregulile constatate în cadrul procedurilor de achiziție s-a apreciat că reclamanta-recurentă a încălcat obligațiile contractuale asumate prin contractul de finanțare din 30 octombrie 2006 și în consecință s-a dispus restituirea întregii sume de 864.250 RON primită cu titlu de ajutor nerambursabil în baza Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011. Aspectele de nelegalitate invocate în cadrul motivelor de recurs nu pot fi reținute.

Astfel, aspectul de nelegalitate privind existența unor nereguli în sensul dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 privind contractul de finanțare identificat de D.L.A.F., Curtea reține următoarele: În conformitate cu prevederile contractului de finanțare, reclamanta-recurentă în calitate de beneficiar este singurul răspunzător în fata autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de selecție și achiziții, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora, în condițiile în care societățile ofertate au fost invitate de acesta la selecție de oferte. În mod evident, beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanțare prin Ghidul informativ privind programul SAPARD aferent măsurii 3.5.

"Silvicultură", ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari în momentul lansării programului SAPARD. Pentru protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, Consiliul Europei a adoptat Regulamentul nr. 2988/1995. Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

De asemenea, potrivit pct. 5 A 13 1 b din secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările și completările ulterioare: "Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială" Iar art. 2 lit. a) din O.G.

nr. 79/2003, definește neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Mai mult art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare conține clauze exprese cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil,astfel: Art. 17 alin. (1): "Prin «Neregularitate» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului multianual de finanțare ratificat prin legea 316/2001." Prin urmare, este evident că utilizarea unor documente incorecte și incomplete în procesul de achiziții reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 parag.

5 din Cap.1 - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare, problema pe care instanța de fond și-a pus-o în acest caz fiind aceea dacă o astfel de neregulă are drept consecință retragerea întregului ajutor financiar sau numai a sumelor de bani decontate pentru achizițiile care s-au dovedit ulterior că au fost viciate. Aspectele de nelegalitate privind interpretarea drepturilor contractuale nu este fondat, în mod corect prima instanță apreciind asupra aplicării instrucțiilor privind procedurile de achiziție în cadrul verificării neregulilor identificate de D.L.A.F. "În Nota de control din data de 13 decembrie 2010, emisă de D.L.A.F., au fost constatate o serie de nereguli la atribuirea contractelor de achiziții echipamente, acestea prejudiciind fondurile UE și bugetul de stat.

Tot în această notă de control sunt menționate prevederile legale și contractuale încălcate, care au fost preluate în Cap. 7 din Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011. Anexa 4 - Instrucțiuni de plată - prevăzută la art. 6 din contractul de finanțare, a fost completată cu instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD, așa cum s-a precizat în notificarea beneficiarului privind selectarea cererii de finanțare și semnarea contractului de finanțare din 8 septembrie 2006, la care s-a făcut referire anterior. Faptul că SC N.S. SA a derulat procedurile de achiziții înaintea semnării cu A.P.D.R.P. a contractului de finanțare reprezintă o regulă stabilită tocmai de instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD - parte din Anexa 4 prevăzută la art. 6 din contractul de finanțare, încălcarea acestor instrucțiuni conducând la încălcarea prevederilor contractuale.

Aspectul de nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor art. 9, "Dreptul de a fi ascultat" C. proc. fisc. este fondat. În mod corect prima instanță a constatat că în cauză neregulile au fost identificate de D.L.A.F. în cooperare cu O.L.A.F. și nu de către pârâta-intimată, în cauză fiind aplicabile dispozițiile art. 8 alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 97/2003 în sensul că "În cazul neregulilor identificate de D.L.A.F., autoritățile cu competențe în aplicarea fondurilor comunitare au obligația de a proceda conform art. 2 pct. 13 - stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F.

În dreptul recurentei de a formula obligații care se înscriu în sfera dreptului său de a fi ascultată este operant în etapa verificării și constatării neregulilor care s-a realizat de D.L.A.F. În urma contestării acestor nereguli autoritatea pârâtă - ca autoritate națională competentă în gestionarea fondurilor comunitare, a efectuat un control documentar și a închiriat procesul-verbal de constatare, proces-verbal comunicat recurentei, care a luat la cunoștință de neregulile constatate în urma controlului documentelor efectuate. Legislația națională în vigoare nu instituie obligativitatea audierii, legiuitorul lăsând la latitudinea echipei de control să decidă dacă audierea este necesară sau nu, echipa de control care a întocmit procesul-verbal de constatare menționat considerând ca fiind suficient pentru stabilirea faptelor controlul documentar asupra actelor ce au stat la baza declanșării procedurii de recuperare a debitului în baza O.G.

79/2003. În acest sens sunt dispozițiile art. 11 din O.G.

nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul întocmirii procesului-verbal de constatare, respectiv: Alin. (1) "Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru identificarea neregulilor și constatarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, în cadrul domeniului lor de competență, precum și pentru recuperarea sumelor reprezentând creanțe bugetare rezultate din nereguli."; Alin. (2) "În scopul identificării neregulilor, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul și din exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit și în rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente."; Alin. (3) "Constatarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, prin compartimentele de specialitate organizate în acest scop în cadrul autorității sau în cadrul instituției în structura căreia funcționează autoritatea." În aceste condiții nu a mai fost obligatorie audierea beneficiarului în vederea întocmirii Procesului-verbal de constatare nr. P3 din 7 martie 2011,

astfel că în speță nu se aplică dispozițiile la care face referire reclamanta. Aspectul de nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor O.G. nr. 79/2003 și H.G. nr. 1306/2009 în sensul că în cuprinsul procesului-verbal de constatare nu se precizează temeiul de drept care stă la baza stabilirii în sarcina recurentei a sumelor declarate neeligibile și a împrejurărilor de fapt în care să fie arătat contextul în care s-au produs pretinsele nereguli, Curtea îl apreciază ca nefondat. Temeiul de drept care a stat la baza întocmirii Procesului-verbal de constatare nr. P3 din 7 martie 2011 este precizat atât la cap.2 - Baza legală a verificării, cât și la cap.7 - Prevederi legale și contractuale încălcate în cuprinsul acestuia.

În ceea ce privește împrejurările de fapt, identificarea corectă a faptelor calificate ca nereguli și contextul în care s-au produs, acestea sunt arătate în cap.6 - Prezentarea aspectelor constatate din procesul-verbal a cărui anulare și respectiv suspendarea se solicită. Neregulile evidențiate în cuprinsul Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 afectează integral procedurile de achiziții derulate de SC N.S. SA, fapt pentru care A.P.D.R.P. a dispus recuperarea integrală a fondurilor.

Așa cum se precizează și în capitolul 7 din Procesul-verbal de constatare, art. 17 alin. (3) și (4) din Anexa 1 la Contractul de finanțare stipulează că "în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract, Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului (...)", respectiv "în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite (...)". Beneficiarul este în mod direct răspunzător de modul în care acționează, de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării SAPARD și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere a procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană.

În cauză au fost corect interpretate și aplicate dispozițiile art. 2 alin. (13) și art. 4 din H.G. nr. 1306/2006 în sensul că în cazul în care verificările și neregulile sunt identificate de D.L.A.F., autoritatea națională, cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente are o competență de decizie și de aprecierea limitată doar la obligația de stabilire și individualizare a sumei de plată și de emitere a titlului de creanță. Faptul că intimata nu a efectuat principiile verificării, care nu erau necesare, acestea fiind efectuate de D.L.A.F. nu conduce la nerespectarea dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. g) și h) din H.G. nr. 1306/2006 în condițiile în care procesul-verbal contestat cuprinde atât temeiul de drept - cap. 7 cât și contextul producerii pretinselor nereguli - cap. 5. Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc.

civ. va respinge recursul ca nefondat, menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC N.S. SA împotriva Sentinței nr. 700 din 1 februarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 noiembrie 2014 Procesat de GGC - MI