ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1325/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrata pe rolul Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SA a chemat în judecată pe pârâtul Serviciul Român de Informații, Unitatea Militară 0296 București, solicitând instanței să se dispună anularea adresei autorității contractante nr. x din 25.08.2015 privind comunicarea rezultatului procedurii de achiziție, a raportului procedurii care a stat la baza deciziei de declarare a ofertei A. ca necâștigătoare, precum și a tuturor actelor emise ulterior acestuia și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, ținând cont de cele precizate în cuprinsul prezentei contestații, cu consecința declarării ca și câștigătoare a ofertei A. și suspendarea executării actului atacat până la soluționarea definitiva a cauzei conform art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Prin Sentința civilă nr. 9060 din 15.12.2015 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015 s-a respins cererea privind pe reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâtul Serviciul Român de Informații - UM x București, ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentințe a formulat apel reclamanta A. SA, prin care a solicitat admiterea apelului și anularea totală a sentinței instanței de fond cu consecința judecării în fond a cererii de chemare în judecată de către Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, criticând în acest sens soluția pronunțată de instanța de fond cu privire la excepția necompetenței materiale invocate în fața acesteia.

Prin Decizia civilă nr. 2550 din 27.04.2016, pronunțată în Dosarul nr. x/2015, Curtea de Apel București a admis recursul formulat de recurenta reclamantă A. SA, în contradictoriu cu intimatul-pârât Serviciul Român de Informații - B. București.

S-a casat sentința civilă recurată și s-a trimis cauza spre reînregistrare ca dosar de fond la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3742 din 25 noiembrie 2016, a respins excepția tardivității ca neîntemeiată.

A admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâții Serviciul Român de Informații - B. București, Serviciul Român de Informații - U.M. x și C. SA

A anulat adresa pârâtului x București nr. x din 25.08.2015 privind comunicarea rezultatului procedurii, Raportul procedurii care a stat la baza deciziei de declarare a ofertei reclamantei ca necâștigătoare, precum și a tuturor actelor emise ulterior acestuia.

A obligat pârâtul la reevaluarea ofertelor.

A respins cererea de suspendare executare act administrativ.

Împotriva Sentinței civile nr. 3742 din 25 noiembrie 2016 au declarat recurs pârâții Serviciul Român de Informații - B. București, reprezentat de Serviciul Român de Informații - U.M. x București și C. SA.

Ambele recursuri au fost întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererilor de recurs

Ambele recursuri au vizat atât greșita respingere de către instanța de fond a excepției tardivității formulării contestației de către reclamantă, cât și a aprecierilor pe fondul cauzei.

În ceea ce privește respingerea excepției tardivității formulării contestației s-a motivat faptul că conform procesului-verbal nr. x din 13.08.2015, comisia de evaluare, după ce a luat act de conținutul sentinței penale, a concluzionat că fapta pentru care ofertantul C. SA a fost condamnat, nu reprezintă o greșeală profesională în prestarea serviciilor și a decis menținerea acestuia în procedura de achiziție.

De acest rezultat al etapei de evaluare, respectiv de menținerea în procedura de achiziție a societății C., intimata-reclamantă A. a avut cunoștință cel mai târziu, la data de 14.08.2015, când celor doi ofertanți, singurii din procedura de achiziție, le-a fost comunicat, într-o ședință comună. Procesul-verbal nr. x din 14.08.2015.

Recurentele se prevalează de o chestiune de fapt, respectiv acea de "acceptare" de către autoritatea contractantă a existenței unei condamnări penale în sarcina secund recurentei, care ar fi trebuit să contestată în mod distinct.

În realitate, cum de altfel a reținut și instanța de fond, procesul-verbal din 14.08.2015 a reprezentat doar un document de etapă internă în procedura de evaluare a ofertelor aceasta finalizându-se doar prin adresa nr. x din 25.08.2015 act în raport de care contestația reclamantei a fost promovată în termenul legal.

Cât privește fondul cauzei, de esența litigiului este desfășurarea procedurii de achiziție publică într-o manieră diferită de cea prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, aspect permis și necontestat.

Astfel, este de menționat că S.R.I. prin B. București a organizat o procedură de achiziție proprie, în temeiul art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, la care au fost invitați operatorii de telecomunicații, C. SA, A. SA și D. SA, în scopul atribuirii unui contract de prestare de servicii de comunicații.

Pentru păstrarea unui cadru legal apropiat de cel oferit de O.U.G. nr. 34/2006, procedura proprie a fost construită după modelul negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, parcurgându-se toate etapele acestui tip de procedură, mai puțin cea de publicitate.

În cadrul procedurii, la data de 03.08.2015, conform procesului-verbal nr. x, au fost deschise singurele oferte depuse în cadrul procedurii respectiv cele ale A. SA și ale C. SA.

Prin Fișa de date din cadrul Documentației de atribuire S.R.I. în calitatea sa de autoritatea contractantă a urmărit să respecte principiile stipulate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând date și informații de la participanții la procedura de achiziție, care să certifice situația personală a fiecăruia, sub forma documentelor standard prevăzute de legislația în vigoare.

Pe parcursul perioadei aferente pregătirii ofertei, operatorul economic A. SA. nu a avut observații sau întrebări cu privire la modul de derulare a procedurii sau asupra formei documentelor solicitate prin Fișa de date din cadrul Documentația de atribuire.

Conform Capitolul V, Secțiunea II, parag. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a verifica anumite situații în care se pot afla participanții la procedura de achiziție.

Totodată, este stabilită și conduita autorității contractante față de acel "ofertant/candidat" care s-ar afla într-una din situațiile menționate de cele două articole, în sensul de obligație în cazul art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 și drept de a elimina acel "ofertant/candidat" în cazul art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

Începând cu parag. 3 până la parag. 7 (ultimul din această secțiune), O.U.G. nr. 34/2006 face referire la dreptul autorității contractante de a solicita anumite dovezi/probe "operatorului economic".

Astfel, în vederea stabilirii ofertelor acceptabile, a fost solicitată, prin Fisa de date din cadrul Documentație, printre altele, "Declarația din cuprinsul căreia să rezulte faptul că ofertantul nu se încadrează în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006" cu mențiunea expresă că autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a analiza situația concretă și totodată își rezervă, de asemenea, dreptul a exclude din procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică, ofertantul care se află în situațiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

În aceste condiții în mod eronat instanța de fond a considerat că excluderea din procedura de achiziție a tuturor ofertanților care se află în una dintre situațiile stipulate de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuia să intervină în mod automat, în acest caz, fiind vorba despre o procedură de achiziție proprie, în temeiul art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, în care regulile și condițiile de desfășurare a acesteia sunt stabilite prim Documentația de atribuire. Prin precizările de la lit. "b." a pct. III.2.1.a) din Fisa de date din cadrul Documentație s-a prevăzut în mod expres faptul că această excludere nu operează în mod automat Interpretarea dată de instanță lipsește de conținut și lasă fără efect precizarea amintită, întrucât este în sensul că S.R.I. ca autoritate contractantă nu are drept de apreciere/opțiune.

Singura interpretare posibilă în cauză este aceea că solicitarea documentației enumerate la pct. 111.2) din Fisa de date din cadrul Documentație a avut ca unic scop verifica anumitor situații în care se pot afla participanții la procedura de achiziție, conduita pe care autoritatea achizitoare urmează să o adopte după verificările de rigoare fiind reglementată de alin. (2) al lit. "b."a pct. 111.2-1. a) din Fisa de date din cadrul Documentație (prin care S.R.I. își rezervă dreptul de a analiza și exclude și nu se obligă să excludă).

În cazul de față, întrucât C. SA a precizat în declarație existența condamnării penale, după analiza de către comisia de evaluare a documentelor de calificare, i-a fost solicitat acestei societăți, în completare la documentele deja depuse, prezentarea unei copii a hotărârii judecătorești.

Astfel, comisia de evaluare a autorității contractante s-a edificat cu privire la natura faptei comise și incidența acesteia, precum și asupra modului de executare a contractului rezultat din procedură și conform procesului-verbal nr. x din 13.08.2015, a concluzionat că fapta pentru care ofertantul C. SA a fost condamnat nu reprezintă o greșeală profesională în prestarea serviciilor (similare celor care fac obiectul procedurii), astfel încât această faptă nu poate pune în pericol derularea ulterioară a contractului.

Astfel, deși C. SA se încadrează într-una din situațiile prevăzute de art. 181 din Ordonanță, autoritatea contractantă a menținut în mod legal în cadrul procedurii ofertantul respectiv, creând astfel premisele asigurării unui mediu concurențial și obținerii unor tarife cât mai scăzute pentru serviciile ce vor fi contractate.

Motivarea instanței de fond asupra soluției pronunțate se bazează pe spețe similare în care achizițiile publice fie se derulau în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 fie că în cazul unei proceduri similare derulate în anul 2014, se precizează că ofertanții se află într-o situație precum a secundei recurente nu vor fi admise în procedură.

Însă în această procedură, s-a prevăzut în mod expres în Fișa de date din cadrul Documentației de la punctul III.2.1. a lit. b), faptul că excluderea nu operează în mod automat. De altfel, dreptul de apreciere al autorității contractante rezultă și din prevederile art. 161 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, citate în Sentința analizată care confirmă faptul că autoritatea contractantă "are dreptul" de a exclude de la procedură orice candidat/ofertant, aflat în situația de a fost condamnat.

Cu toate acestea judecătorul fondului neagă acest drept de apreciere al autorității contractante afirmând în mod eronat faptul că aceasta "trebuie să respingă oferta pârâtei", ulterior susținându-și poziția pe spețe care însă nu sunt identice din punct de vedere al cerințelor.

În aceste condiții neputând fi negat dreptul autorității contractante de a aprecia asupra condițiilor rezultând din condamnările penale a pârâtei, cum reclamanta nu a invocat alte motive în sprijinul contestației și nici nu a contestat sentința, Înalta Curte apreciază că pe fondul pricinii acțiunea apare ca neîntemeiată.

Cât privește cererea de suspendare a actului administrativ, respins prin sentință aceasta nu a fost contestată de către cel interesat potențial să o facă, respectiv reclamanta, astfel că hotărârea instanței de fond urmează a fi menținută în privința acestui capăt de cerere.

În raport de motivele invocate, acestea se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că Înalta Curte urmează a le admite, urmând ca, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 să caseze sentința recurată în parte respingând acțiunea în fond ca neîntemeiată, urmând a fi menținute totodată soluțiile asupra excepției tardivității și a suspendării.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de pârâții Serviciul Român de Informații - B. București, reprezentat de Serviciul Român de Informații - U.M. x București și C. SA împotriva Sentinței civile nr. 3.742 din 25 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată.

Respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Menține dispozițiile privind respingerea excepției tardivității și a cererii de suspendare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2019.

GGC - ED