ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 827/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul MINISTERUL AFACERILOR EXTERNE (MAE) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, anularea în tot a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/RPVC/3.09.2015, a actelor subsecvente; anularea deciziei nr. 26/14.10.2015 și restituirea în întregime a creanței bugetare în sumă de 205700 RON.

1.2. Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 1332 din 20 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul MINISTERUL AFACERILOR EXTERNE, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE.

Instanța a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 2.09.2015 și decizia nr. x/2015.

A fost obligat pârâtul să restituie reclamantului suma încasată cu titlu de creanță bugetară în sumă de 205.700 RON.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației), fiind criticată sentința atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a arătat că între instituția recurentă și intimatul Ministerul Afacerilor Externe a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/22.12.2011 privind implementarea proiectului cod SMIS 32563 cu titlul "A. electronic pentru facilitarea procesului de obținere a vizelor."

Controlul efectuat de recurent a vizat decontarea de către MAE a unor cheltuieli neeligibile, reprezentând onorarii facturate pentru un expert ce nu îndeplinește cerințele minime privind experiența și calificarea prevăzute în cadrul contractului de servicii nr. x/13.09.2013.

Recurentul a arătat că sunt nelegale și greșite considerentele sentinței recurate, întrucât instanța de fond face o gravă eroare/confuzie între cerințele solicitate de Autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire și îndeplinirea acestora de către ofertantul câștigător.

Recurentul a precizat, referitor la natura prejudiciului adus bugetului UE și/sau celui național, faptul că instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum și în ceea ce privește respectarea tratamentului egal pe parcursul procedurii de atribuire, respectiv în privința procesului echitabil de evaluare administrativă a documentelor de calificare.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosarul de recurs, intimatul Ministerul Afacerilor Externe a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii recurate.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va menține soluția dată de instanța de primă jurisdicție, aceasta fiind legală în raport cu motivele de casare invocate, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Prin acțiunea introductivă, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a supus controlului judiciar procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare emis de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și decizia pârâtei dată în soluționarea contestației administrative formulate de reclamantă.

Instanța de primă jurisdicție a admis acțiunea reclamantului, reținând în esență că, la data de 13.09.2013, între reclamantă și Asocierea formată din S.C. B. S.A., S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.A. s-a încheiat contractul de servicii nr. x/13.09.2013.

La 2.09.2015 a fost încheiat procesul-verbal de constatatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare privind contractul de finanțare nr. x/2011 pentru proiectul cu titlul "A. - portal electonic pentru facilitarea procesului de obținere a vizelor.

Prin acest process-verbal s-a reținut că ulterior semnării contractului de servicii mai sus invocat între reclamant și Asocierea condusă de S.C. B. S.A., prestatorul a propus schimbarea a 4 experți nominalizați inițial în oferta tehnică, înlocuirea fiind acceptată de reclamant.

Echipa de control a reținut că numitul E. deține certificări privind dezvoltarea soluțiilor și aplicațiilor în alte tehnologii (certificări emise de F. și IBM) decât cea menționată în propunerea tehnică, respectiv G..

S-a mai susținut că respectiva persoană chiar dacă face dovada că are experiență și deține cunoștințe privind dezvoltarea soluțiilor informatice și aplicațiilor software necesare pentru implementarea unui sistem informatic, acestea nu dovedesc că expertul deține cunoștințe privind tehnologia ofertată.

Or, instanța de fond a constatat că G. este doar un producător de software, și dacă este să ne raportăm la serviciile și produsele ofertate, la codurile CPV se constată că obiectul achiziției au fost servicii de dezvoltare software personalizat, pachete software și sisteme informatice, servicii de consultanță în management, servicii de formare a personalului, servicii de formare a personalului.

Cea mai importantă componentă și cea care este relevantă pentru contractul de servicii arătat este crearea unui software personalizat, un portal electronic.

A reținut instanța de fond că restrângerea interpretării în sensul că în cazul ofertării unor licențe și programe G. s-a ofertat tehnologie G. este eronată, pentru că face abstracție totală de echipamentele hardware, fără de care niciun sistem informatic nu poate opera și nici nu poate fi concepută dezvoltarea și implementarea unei soluții informatice în lipsa acestor echipamente care au format la rândul lor obiectul licitației.

Referitor la inexistența unui prejudiciu adus bugetului UE și/sau bugetului național instanța de fond reține că și sub acest aspect acțiunea reclamantului este întemeiată.

Schimbarea specialistului, respectiv a arhitectului de soluție s-a făcut după finalizarea procedurii de achiziție publică și după încheierea contractului, iar valoarea contractului a rămas aceeași și contractul a fost îndeplinit în condițiile de calitate prevăzute prin contractul de achiziție.

A reținut instanța de fond că doar dacă s-ar fi demonstrat că din cauza înlocuirii specialistului, serviciile prestate ar fi fost necorespunzătoare și portalul electronic nu ar fi fost funcțional, ori nu ar fi răspuns necesităților reclamantului, ori că soluția informatică nu ar fi corespuns din punct de vedere tehnic, ori al necesităților autorității contractante se putea vorbi despre un prejudiciu adus bugetului UE și/sau celui național.

Instanța de fond a reținut că nici principiul proporționalității nu a fost respectat de pârât atunci când a stabilit creanța bugetară, întrucât chiar dacă s-ar reține că numitul E. nu avea certificări privind dezvoltarea soluțiilor și aplicațiilor în tehnologia ofertată, acesta deținea cunostințe dovedite în domeniul arhitecturilor tip enterprise pentru soluții informatice, respectiv certificat H., astfel că serviciile prestate de acesta au corespuns din punctul de vedere al arhitecturilor pentru soluții informatice.

De asemenea, a reținut instanța de fond că din procesul-verbal contestat reiese că pârâtul a considerat neeligibile și cheltuielile privind etapa de proiectare a arhitecturii hardware, instalare și configurare infrastructură hardware, dezvoltarea componentelor portalului, testarea funcționalității portalului, etapa instuire personal, însă instanța de fond a constatat că G. este doar producător de software, nu și de echipamente hardware. A concluzionat instanța că nu a existat nicio rațiune ca pentru activitățile care au legătură cu proiectarea arhitecturii hardware, cu configurarea și instalarea infrastructurii hardware să se considere că nu este eligibilă cheltuiala legată de aceste activități.

Înalta Curte apreciază drept neîntemeiate criticile recurentului prin care se susține, în esență, că instanța de fond a reținut în mod greșit inexistența unui prejudiciu adus bugetului UE sau celui național prin înlocuirea expertului cheie "Arhitect de soluție". Înalta Curte are în vedere că, astfel cum în mod corect a arătat și instanța de fond, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 condiționează în mod neechivoc existența neregulii de producerea unui prejudiciu actual sau potențial bugetului entităților finanțatoare. Ca atare, nu sunt relevante referirile la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 sau la prevederile contractului de finanțare, atâta timp cât acestea au forță juridică inferioară actelor normative cu putere de lege și, ca urmare, nu pot înlătura cerința existenței unui prejudiciu (actual sau potențial) din elementele constitutive ale neregulii. În același sens sunt și prevederile art. 1 par. 1 din Regulamentul CE nr. 2988/95 al Consiliului UE, precum și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006.

Nu pot fi primite susținerile recurentei potrivit cărora prejudiciul ar consta într-o cheltuială nejustificată, atâta timp cât, astfel cum a arătat și judecătorul fondului, suma stabilită prin procesul-verbal contestat nu este o sumă plătită necuvenit, deoarece este aferentă unor servicii prestate și nu s-a dovedit că acele servicii au fost prestate necorespunzător.

Recurentul nu a contestat împrejurarea că valoarea contractului a rămas aceeași, iar contractul a fost îndeplinit în condițiile de calitate prevăzute prin contractul de achiziție. Doar dacă s-ar fi demonstrat că din cauza înlocuirii specialistului, serviciile prestate ar fi fost necorespunzătoare și portalul electronic nu ar fi fost funcțional, ori nu ar fi răspuns necesităților reclamantului, ori că soluția informatică nu ar fi corespuns din punct de vedere tehnic, ori al necesităților autorității contractante se putea vorbi despre un prejudiciu adus bugetului UE și/sau celui național. Ca atare, chiar dacă s-ar accepta teza recurentului potrivit căreia prejudiciul este prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, în speță, această prezumție este răsurnată, ca efect al executării integrale a contractului de achiziție publică.

Totodată, Înalta Curte reține că nu poate fi acordată o relevanță deosebită hotărârii judecătorești de speță invocate de recurent, atâta timp cât aceasta nu constituie izvor de drept. Jurisprudența CJUE la care se face referire (C-465/10 și C-199/03) consacră principiul potrivit căruia interesele financiare ale UE pot fi afectate și de abaterile care nu au un impact financiar precis, dar aceasta nu înseamnă că neregula poate exista în lipsa unui prejudiciu, ci că acest prejudiciu poate fi și unul potențial.

În plus, Înalta Curte constată că recurentul nu a criticat în niciun fel argumentul de nelegalitate (independent de cel referitor la inexistența prejudiciului) potrivit căruia la stabilirea creanței bugetare nu a fost respectat nici principiul proporționalității; în condițiile în care. pârâtul a considerat neeligibile și cheltuielile privind etapa de proiectare a arhitecturii hardware, instalare și configurare infrastructură hardware, dezvoltarea componentelor portalului, testarea funcționalității portalului, etapa instuire personal, ori am arătat mai sus că G. este doar producător de software nu și de echipamente hardware, nu există nicio rațiune ca pentru activitățile care au legătură cu proiectarea arhitecturii hardware, cu configurarea și instalarea infrastructurii hardware să se considere că nu este eligibilă cheltuiala legată de aceste activități.

În raport cu cele mai sus arătate, Înalta Curte constată că, atâta timp cât au fost considerate ca întemeiate argumentele de nelegalitate referitoare la inexistența prejudiciului și încălcarea principiului proporționalității, nu se mai impune analizarea criticilor recurentului referitoare la neîndeplinirea de către expertul cheie a cerințelor minime privind experiența și calificarea.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației) împotriva sentinței civile nr. 1332 din 20 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 februarie 2020.