ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6072/2013

Decizia nr. 6072/2013

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA a solicitat anularea Deciziei nr. 156390 din 16 decembrie 2011, emisă de pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, prin care s-a respins contestația sa împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155964 din 3 noiembrie 2011, încheiată de Ministerul Mediului și Pădurilor Direcția generală AM POS Mediu privind Contractul de serviciu nr. 55 din 7 decembrie 2010 - asistența tehnică pentru supervizarea lucrărilor de „extindere și modernizare a infrastructurii de apă și apă uzată în județul Bistrița-Năsăud din cadrul proiectului „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și de apă uzată în județul Bistrița-Năsăud. Totodată, reclamanta a solicitat și anularea titlului de creanță.

1.2. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că la data de 6 iulie 2011 Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) a întocmit un raport de control, ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere la SC A. SA ocazie cu care a constatat că la atribuirea Contractului nr. 55 din 7 decembrie 2010, încheiat cu B. România, a rezultat o încălcare în raport cu prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Această încălcare, în opinia organului de control, a constat în aceea că s-a solicitat, ca cerință minimă de calificare, ca operatorii economici să facă dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiența similara sa fie de cel puțin 144.760.000, respectiv 35.000.000 euro și că nu a justificat reclamanta aceasta cerință în nota justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 11367 din 15 septembrie 2010, în acest mod restricționând dreptul de participare la procedură a potențialilor ofertanți.

A mai arătat că, urmare a verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu a emis o Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecților financiare, cu nr. 155554, prin care i-a fost stabilită o corecție financiară în sumă totală de 513.444,75 RON, motivul fiind aceleași, că nu a justificat cerința prin Nota justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare, fără a se avea în vedere că a fost sancționată și de către ANRMAP pentru aceeași abatere.

Contestația formulată de reclamantă a fost admisă, fiind desființat titlul de creanța reprezentat de Nota de constatare, pentru aceleași aspecte, ținând cont de considerentele din decizie.

Ulterior, în corectarea primei Note de constatare cu adresa nr. 1558713 din 31 octombrie 2011 s-a solicitat un punct de vedere potrivit art. 21 pct. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, lucru care nu s-a întâmplat cu ocazia întocmirii primei Note de constatare.

A comunicat respectivul punct de vedere, după care Direcția Generala AM POS Mediu a întocmit o noua Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. 155946 din 7 noiembrie 2011, prin care a fost menținută aceeași sancțiune, însă de data aceasta respectând prevederile O.U.G. nr. 66/2011, sub aspect procedural.

Reclamanta a atacat din nou respectiva Notă de constatare însă contestația i-a fost respinsă.

S-a mai susținut că, în speță, nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la data încheierii Procesului-verbal al ANRMAP cu seria AR cu nr. 01088 din 11 mai 2011, când erau constatate anumite abateri în gestionarea fondurilor europene și se aplica sancțiunea avertisment, O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 nu era adoptată.

În concluzie, reclamanta a arătat că sancțiunea nu are temei în prevederile art. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, acestea referindu-se la nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, precum și faptul că a fost de doua ori sancționată pentru exact aceeași faptă, respectiv cu avertisment de către ANRMAP și ulterior cu respectiva corecție financiară de către Direcția Generală AM POS Mediu, contrar principiului "non bis in idem ".

1.3. Pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POS Mediu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, cu motivarea că, în mod corect, a fost respinsă contestația formulată, fiind pe deplin aplicabile cauzei dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar aplicarea corecției financiare prevăzute la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este temeinică și legală.

Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 169 din 6 martie 2012, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția generală AM POS Mediu.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că în cursul anului 2011 Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a desfășurat un control, potrivit competenței sale, la reclamanta SC A. SA constatând o neregulă privind încălcarea dispozițiilor legale referitoare la garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu operatorilor economici. Prin urmare, ANRMAP a întocmit raportul de control, cu nr. 11148 din 8 iulie 2011, prin care a sancționat-o pe reclamantă cu avertisment.

Urmare a constatării acestei nereguli de către ANRMAP, a fost emisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Notificarea privind suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011, după care a început misiunea de control a D.G.A.M. POS Mediu.

La data de 20 septembrie 2011 a fost emisă nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare, nr. 155474 din 20 septembrie 2011, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 513.444,75 RON. Aceasta a fost aplicată pentru neregulile constatate în legătură cu Contractul de servicii nr. 55 din 7 decembrie 2010 - Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor din cadrul proiectului „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Bistrița-Năsăud”.

Urmare a contestației formulată de reclamantă, prin Decizia nr. 155822 din 26 octombrie 2011, a fost desființat titlul de creanță reprezentat de nota contestată și s-a dispus întocmirea unei noi note de constatare cu privire la aceleași aspecte, cu luarea însă în considerare a considerentelor deciziei.

Astfel, a fost întocmită o nouă notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu nr. 155946 din 3 noiembrie 2011, fiind aplicată reclamantei aceeași corecție financiară de 513.444,75 RON. Contestația formulată de reclamantă împotriva acestei a doua note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 156390 din 16 decembrie 2011 ce constituie titlu de creanță împotriva căruia reclamanta a formulat acțiunea în contencios administrativ de față.

Cu privire la susținerile potrivit cărora dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu sunt aplicabile în speță, prima instanță a reținut că reclamanta recunoaște faptul că ANRMAP a constatat încălcarea dispozițiilor legale la atribuirea contractului de servicii în cauză la data de 6 iulie 2011, deci după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, așa cum rezultă chiar din cuprinsul cererii de chemare în judecată. Mai mult decât atât misiunea de control a Direcției Generale AM POS Mediu a început după data de 22 iulie 2011(data emiterii notificării pentru suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011) deci după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Așa fiind, prima instanță a apreciat că raportarea reclamantei la data de 11 mai 2011, când a fost încheiat de către ANRMAP procesul-verbal seria AR nr. 01088, nu are nicio relevanță în cauză, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în speță fiind ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ se aplică reclamantei.

Cu privire la aplicarea corecției financiare prevăzute la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut că în fișa de achiziție pentru atribuirea Contractului, la cap. 5 - criterii de calificare și selecție, alin. (5.4) - capacitatea tehnică și profesională, a fost solicitată, ca cerință minimă de calificare, aceea ca operatorii economici să facă dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiență similară să fie cel puțin 144.760.000 RON adică 35.000.000 euro. Autoritatea contractantă nu a justificat această cerință în Nota justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 11367 din 15 septembrie 2010, ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică - garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Neregula sus-menționată a fost constatată prin Raportul de control nr. 11148 din 8 iulie 2011, iar reclamanta a fost sancționată cu avertisment. Deși aceste aspecte au fost recunoscute de către reclamantă, aceasta a susținut că ele au fost justificate și explicitate prin nota justificativă menționată, iar Autoritatea contractantă a impus criteriul la care face referire art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere „exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestui contract și pentru a se asigura că potențialii ofertanți au acumulat suficientă experiență în supervizarea unui pachet de lucrări atât de complexe (care implică proiectare și execuție de lucrări)”.

Dimpotrivă, în discuție nu este complexitatea lucrărilor în cauză, ci faptul că prin cerința disproporționată impusă nejustificat a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a Contractului, aceasta fiind rațiunea aplicării sancțiunii de către ANRMAP, dar și a corecției financiare de către Direcția Generală AM POS Mediu.

În speță, în opinia primei instanțe, chiar dacă cerința minimă de calificare constând în dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiență similară să fie cel puțin 144.760.000 RON (35.000.000 euro) nu presupune o valoare mai mare decât valoarea aproximativă a lucrărilor ce urmau a fi supervizate în cadrul Contractului - 277.000.000 RON (aprox. 67.000.000 euro), trebuie avut în vedere că reclamanta nu a respectat dispozițiile imperative ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 întrucât în nota justificativă nr. 11367 din 15 septembrie 2010 nu este descrisă și motivată alegerea acestui criteriu și nu este specificat avantajul pe care acest criteriu îl aduce autorității contractante.

Nu a fost reținută de prima instanță nici teza potrivit căreia pentru aceeași faptă, reclamanta a fost sancționată de două ori, deoarece prima notă de constatare a fost anulată prin Decizia nr. 155822 din 26 octombrie 2011 care a desființat titlul de creanță inițial.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs reclamanta SC A. SA, solicitând, în temeiul art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ., admiterea recursului și modificarea hotărârii atacate în sensul admiterii cererii sale astfel cum a fost formulată.

În esență, prin motivele de recurs dezvoltate, recurenta-reclamantă, în contextul reluării situației de fapt ce a generat prezentul litigiu, a susținut următoarele critici față de hotărârea primei instanțe:

- instanța de fond nu a avut în vedere împrejurarea că ANRMAP, prin controlul efectuat, a fost izvorul Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011 și apoi a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare al DG AM POS Mediu;

- în acest context, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile, procedura de constatare a neregulilor fiind în desfășurare la data apariției respectivului act normativ;

- contrar celor reținute de prima instanță, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 recurenta arată că avea posibilitatea de a impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, condiționat de a motiva astfel de cerințe, sens în care a și fost elaborată Nota justificativă nr. 11367 din 15 septembrie 2010 în care a fost motivată necesitatea impunerii respectivei cerințe;

- prin hotărârea pronunțată a fost încălcat principiul „non bis în idem” după cum nu s-a ținut seama nici de faptul că temeiul sancțiunii a fost considerat ca fiind încălcarea art. 15 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 deși în speță nu era vorba despre respectiva faptă, vizând nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a facturilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare.

Recursul nu este fondat.

Analizând hotărârea atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la apărările intimatului-pârât Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice cuprinse în întâmpinarea formulată, dar și sub toate aspectele conform art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte reține că nu subzistă în cauză motivele de nelegalitate invocate, de natură a antrena modificarea sentinței pronunțate de prima instanță, în considerarea celor în continuare arătate.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate de către instanța de contencios administrativ, Decizia nr. 156390 din 16 decembrie 2011, emisă de autoritatea intimată Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu București, prin care s-a respins contestația sa împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155964 din 3 noiembrie 2011, privind Contractul de serviciu nr. 55 din 7 decembrie 2010.

4.1. Analizând punctual motivele de recurs formulate de societatea recurentă, Înalta Curte reține că printr-un prim set de susțineri și critici înfățișate, în contextul reluării parțiale a situației de fapt, s-a arătat că în mod nelegal atât autoritatea pârâtă cât și prima instanță, au apreciat că sunt incidente în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care procedura de constatare a neregulilor era deja în desfășurare la data apariției acestui act normativ.

Contrar celor învederate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază, în acord și cu argumentația primei instanțe că prevederile O.U.G. nr 66/2011 sunt aplicabile în cauză, fiind incidentă dispoziția art. 66 din acest act normativ, potrivit cu care „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare."

Interpretarea per a contrario, a textului de lege arătat conduce la concluzia corectă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt demarate și finalizate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui din urmă act normativ, publicat în M. Of. al României nr. 461 din 30 iunie 2011.

Cum actele dosarului atestă că DGAM POS Mediu a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 121950 din 22 iulie 2011, rezultă cu evidență că verificările efectuate de această echipă de control au fost demarate ulterior datei de 22 iulie 2011, deci ulterior datei de intrare în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind irelevantă în cauză raportarea recurentei la alte date calendaristice, cu atât mai mult cu cât și încălcarea constatată de un alt organism, respectiv ANRMAP s-a materializat în raportul nr. 11148 întocmit la 6 iulie 2011, adică tot la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Reținând așadar că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prin actul administrativ atacat în cauză a fost declanșată de echipa de control din cadrul autorității pârâte, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, conform art. 66 din ordonanță, în mod corect au fost aplicate regulile cuprinse în acest act normativ, chiar dacă fapta apreciată ca neregulă, a fost săvârșită sub imperiul legii vechi, respectiv a O.G. nr. 79/2003.

4.2. Cu referire la susținerea privind netemeinicia aspectelor constatate prin titlul de creanță a cărui anulare se cere, Înalta Curte constată de asemenea justețea și valabilitatea argumentelor cuprinse în actele atacate dar și în sentința recurată, raportat la prevederile legale aplicabile, mai precis, art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006.

Art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

„(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Potrivit art. 9 din H.G. nr. 925/2006:

„În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece în Nota justificativă nr. 11367 din 15 septembrie 2010 alegerea acestui criteriu nu este descrisă și motivată, nefiind specificat nici avantajul pe care acest criteriu îl aduce autorității contractante.

În aceste condiții, încadrarea abaterii constatate la pct. 1.5 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 făcută de echipa de control apare ca fiind corectă și legală.

4.3. În fine, Înalta Curte constată că nici criticile recurentei-reclamante vizând pretinsa dublă sancționare, pentru aceeași faptă, prin menținerea actelor administrative atacate în cauză, nu sunt fondate și ca atare inapte de a antrena modificarea hotărârii primei instanțe.

O primă sancțiune a avertismentului a fost aplicată de ANRMAP în baza prevederilor art. 7 din O.G. nr. 2/2001 și este o sancțiune contravențională prevăzută de lege. Ea a fost individualizată în raport cu fapta reținută de către echipa de control din cadrul ANRMAP. Aceasta ca și Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene DG AM POS Mediu, a acționat conform competențelor ce-i revin conform legislației în vigoare. Aplicarea și a corecției financiare de către AM POS Mediu nu încalcă principiul „non bis in idem", ce presupune aplicarea unei singure sancțiuni pentru o singură faptă ilicită.

Principiul nu exclude însă posibilitatea intervenției simultane a mai multor forme de răspundere juridică față de fapta ilicită a aceleiași persoane, când prin aceasta faptă se încalcă o pluralitate de norme de natură juridică, cum este cazul în speță, raportat la reglementările distincte în materie.

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., se va respinge ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA Bistrița împotriva Sentinței civile nr. 169 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 septembrie 2013.

Procesat de GGC - LM