ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1466/2015

Circumstanțele cauzei; 1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A., în numele și pentru B., a solicitat, în contradictoriu cu pârâții SC C. SRL, D. și E., anularea sentinței arbitrale nr. 85 din 09 mai 2013 pronunțată de Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României. În motivarea acțiunii, reclamantul a menționat că nelegalitatea hotărârii arbitrale este determinată de încălcarea prevederilor art. 364 lit. a), b) și c) C. proc. civ. Cu privire la primul motiv de nelegalitate, reclamantul a arătat că arbitrabilitatea constituie o condiție de valabilitate a convenției arbitrale, iar o convenție arbitrală, având ca obiect litigii nearbitrale, încalcă ordinea publică, clauza compromisorie fiind nulă, iar în situația în care litigiul se desfășoară în baza unei convenții arbitrale ilicite, devin incidente dispozițiile art. 364 lit. a) C. proc. civ., care atrag desființarea sentinței arbitrale. Reclamantul a arătat că natura administrativă a contractului de achiziție exclude arbitrajul comercial privat, deoarece autoritățile administrative implicate acționează în calitate de putere publică și își exercită atribuțiile pentru satisfacerea unui interes public, potrivit actualului context legislativ. Pe de altă parte, reclamantul a susținut că sunt incidente prevederile art. 364 lit. b) C. proc. civ., sens în care a arătat că fără o convenție arbitrală validă și operantă, arbitrajul urmează a fi cenzurat prin acțiunea în anulare. Acțiunea promovată de intimată în fața Tribunalului arbitral a avut ca premisă împrejurarea că la data de 29 februarie 2008 între autorități și SC C. SRL s-a încheiat, în baza O.U.G. nr. 34/2006, Contractul de achiziție publică având ca obiect "Facilitați de comunicații pentru supraveghere la fluviul Dunărea", arătând că atât la data semnării contractului, cât și la data de 15 iunie 2009, data la care s-a invocat o presupusa încălcare a contractului de către autorități (neachitarea Facturii nr. 8200016429 din 15 iunie 2009), litigiul era de competenta exclusivă a instanțelor de contencios administrativ. Față de prevederile art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006, reclamantul a arătat că litigiile privitoare la contractele de achiziții publice sunt de competența exclusivă a instanțelor de contencios administrativ, iar inserarea unei clauze arbitrale în conținutul unui contract de achiziție publică este nelegală. De asemenea, reclamantul a invocat nelegalitatea hotărârii arbitrale în raport cu prevederile art. 364 lit. c) C. proc. civ., menționând că, potrivit clauzelor contractului, părțile au convenit ca la constituirea unui tribunal arbitral care să soluționeze eventualele dispute să fie aplicate Regulile ICC Paris, respectiv fiecare parte își va desemna un arbitru (chiar reclamanta, prin acțiunea arbitrala și-a desemnat propriul arbitru). Cu toate acestea, tribunalul arbitral s-a constituit potrivit altor reguli decât cele convenite de parți, în raport de care părțile nu își mai pot desemna un arbitru, caz în care modul de constituire a tribunalului arbitral a fost contrar voinței exprimate de părți prin clauza compromisorie. 1.

Pârâtul E. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția conexității cauzei de față cu pricina ce formează obiectul Dosarului nr. x/2/2013 având ca obiect anularea aceleiași sentințe arbitrale. 1.

Prin întâmpinare, pârâta SC C. SRL a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, cu obligarea reclamantului la plata cheltuielilor de judecată. De asemenea, a invocat excepțiile litispendenței și conexității, solicitând conexarea dosarului de față cu Dosarul nr. x/2/2013 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția civilă, având ca obiect anularea aceleiași sentințe arbitrale, precizând că excepția de necompetență materială a fost invocată și în fața instanței arbitrale, însă Curtea de Arbitraj a respins-o ca neîntemeiată. În concluzie, pârâta a solicitat să se constate validitatea și deplina operabilitate în speță a clauzei compromisorii din contract, reținând inclusiv natura acestuia (neadministrativă), dar și finanțare Phare de care a beneficiat, în cadrul căreia atât contractul de tip x, cât și arbitrajul ca mod de soluționare a disputelor reprezintă mecanisme obligatorii. 1.

Prin răspunsul la întâmpinare, reclamantul a solicitat conexarea Dosarului nr. x/2/2013, aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VI-a civilă, și Dosarul nr. x/2/2013 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, invocând natura contractului la data semnării acestuia, când era calificat, conform Legii nr. 554/2004, ca fiind administrativ. De asemenea, competența pentru soluționarea litigiilor pentru despăgubiri revine numai instanței de judecată, conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. 1.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VI-a civilă, sub nr. 4909/2/2013, reclamanții D. și E. au solicitat, în contradictoriu cu pârâții SC C. SRL și B. - F., anularea sentinței arbitrale nr. 85 din 09 mai 2013 a Tribunalului arbitral din cadrul Curții de Arbitraj Comercial Internațional. 1.

Prin Încheierea de ședință din data de 21 noiembrie 2013 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2013, prima instanță a admis excepția de litispendență și a dispus reunirea cauzelor la Dosarul nr. x/2/2013, iar prin Încheierea din data de 28 noiembrie 2013 a respins excepția necompetenței funcționale a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal invocată de pârâta SC C. SRL ca neîntemeiată. 2. Soluția instanței de fond; 2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 375 din 6 februarie 2014, a respins excepțiile tardivității acțiunii în anulare formulate de A. în numele și pentru B. și lipsei capacității de exercițiu a drepturilor procedurale cauzată de neaplicarea în litigiu a mandatului legal de reprezentare de către A. a B., invocate de către pârâta SC C. SRL, ca neîntemeiate. Totodată, a admis acțiunile reunite formulate de reclamanți, dispunând anularea sentinței arbitrale nr. 85 din 09 mai 2013 pronunțată de Tribunalul Arbitral al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României. De asemenea, a admis excepția necompetenței materiale a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, de soluționare a fondului pretențiilor deduse judecății, invocată de reclamantul A. în numele și pentru B., declinând competența de soluționare a acestei cereri în favoarea Tribunalului București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, pentru soluționare în primă instanță. 2.2. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: În ceea ce privește excepția tardivității acțiunii în anulare formulată de reclamantul A. în numele și pentru B., prima instanță a avut în vedere prevederile art. 365 alin. (2) și art. 101 alin. (3) C. proc. civ. În speță sentința arbitrală a fost comunicată B. la data de 12 iunie 2013, astfel cum rezultă din actele existente la dosar, iar acțiunea în anulare a fost înregistrată pe rolul instanței la data de 11 iulie 2013, rezultând că aceasta a fost promovată în termenul legal de o lună de la comunicare. Cu privire la excepția lipsei capacității de exercițiu a drepturilor procedurale cauzată de neaplicarea în litigiu de față a mandatului legal de reprezentare de către A. a B., prima instanță a apreciat că, în cauză, deplina capacitatea procesuală de exercițiu a reclamantului B. este indubitabilă, aceasta rezultând din prevederile art. 11 din O.U.G. nr. 96/2012, așa încât prevederile art. 42 C. proc. civ. și art. 2 din O.U.G. nr. 6/2013 nu sunt aplicabile. Așa fiind, prima instanță a reținut că a fost făcută dovada mandatului convențional de reprezentare acordat de B. către A. 2.3. Pe fondul cauzei, în ceea ce privește acțiunile reunite având ca obiect anularea sentinței arbitrale nr. 85 din 09 mai 2013 pronunțate de Tribunalul Arbitral al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, prima instanță a observat că reclamanții au invocat trei cauze de anulare, prevăzute de art. 364 lit. a), b) și c) C. proc. civ. Referitor la primul motiv invocat - litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului (art. 364 lit. a) C. proc. civ.), prima instanță a reținut că determinarea sferei litigiilor susceptibile de a fi soluționate pe calea arbitrajului este o chestiune de ordine publică, deoarece ordinea publică și dispoziții imperative ale legii impun ca anumite litigii să nu fie scoase din competența jurisdicției statale. Prin urmare, arbitrabilitatea constituie, în esență, o condiție de valabilitate a convenției arbitrale, iar o convenție arbitrală având ca obiect litigii nearbitrale încalcă ordinea publică. Prin calificarea contractului de lucrări de interes public încheiat între părți ca fiind act administrativ asimilat, precum și din prevederea legală expresă potrivit căreia soluționarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziție publică sunt în competența exclusivă a instanțelor de judecată, în vigoare la momentul încheierii contractului, prima instanță a reținut că intenția legiuitorului a fost clară și explicită în sensul imposibilității recurgerii la soluționarea unor astfel de litigii pe calea arbitrajului privat. În plus, nici la data sesizării Tribunalului arbitral, 06 martie 2012, art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevedea posibilitatea soluționării unor astfel de litigii pe calea arbitrajului privat. Așadar, atât la momentul încheierii Contractului de lucrări x din martie 04 februarie 2004, cât și la momentul sesizării Tribunalului arbitral, litigiile decurgând din acest contract nu erau susceptibile de a fi soluționate pe calea arbitrajului, fiind pe deplin incident motivul de anulare prevăzut de art. 364 lit. a) C. proc. civ. În ceea ce privește al doilea motiv de desființare a sentinței arbitrale - tribunalul a soluționat litigiul în temeiul unei convenții nule sau inoperante (art. 364 lit. b) C. proc. civ.), prima instanță a reținut că acest motiv de desființare este incident, în condițiile în care la momentul încheierii contractului de lucrări între părți soluționarea litigiilor decurgând din acesta nu putea fi dedusă arbitrajului privat, clauza compromisorie cuprinsă în acest contract este lovită de nulitate absolută, fiind contrară dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006 și ale Legii nr. 554/2004, iar pe cale de consecință nu era de natură a produce efecte. Așadar, clauza compromisorie nulă nu produce efecte, conform principiului quod nullum est nullum producit effectum, constatându-se totodată că nulitatea este guvernată de principiul retroactivității, în sensul că efectele nulității se produc nu doar pentru viitor, ci și pentru trecut, chiar de la momentul încheierii actului juridic. Referitor la motivul de desființare prevăzut de art. 364 lit. c) C. proc. civ., vizând neconstituirea tribunalului arbitral conform convenției arbitrale, prima instanță a reținut, în primul rând, că are un caracter subsidiar, în sensul că se putea proceda la verificarea modalității de constituire a tribunalului arbitral în condițiile în care clauza compromisorie ar fi fost valabil încheiată. Însă, în cauză s-a stabilit deja că părțile au prevăzut în contract o clauză compromisorie nulă, ce nu putea produce efecte, implicit nici cu privire la modalitatea de constituire a tribunalului arbitral. Pe de altă parte, în situația în care nu s-ar fi constatat nulitatea clauzei compromisorii, părțile au prevăzut în cuprinsul contractului de lucrări, clauza 20.6, că litigiul va fi soluționat definitiv prin arbitraj internațional, de trei arbitri numiți în conformitate cu Regulile de arbitraj a Camerei Internaționale de Comerț, fără a se specifica expres că este vorba despre Regulile ICC Paris. În condițiile în care una dintre părțile contractante, SC C. SRL, a înțeles să sesizeze Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României cu soluționarea litigiului, rezultă în mod evident faptul că acest tribunal arbitral urma a se constitui conform propriilor reguli de procedură, astfel cum acestea erau în vigoare la momentul sesizării, iar nu potrivit unor norme procedurale ale unor alte instituții internaționale similare ori potrivit unor proprii norme procedurale anterioare sesizării. Așa fiind, prima instanță a apreciat că acest motiv de desființare a sentinței arbitrale este neîntemeiat. 2.4. În fine, cu privire la excepția necompetenței materiale invocată de reclamantul A. în numele și pentru B. prima instanță a avut în vedere prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, împrejurarea că la momentul sesizării instanțelor de judecată, data de 11 iulie 2013, competența de soluționare a cauzei era stabilită în favoarea tribunalului, secția de contencios administrativ și fiscal, dar și prevederile art. 725 alin. (2) teza a II-a C. proc. civ. Totodată, observând faptul că acțiunea în anulare a hotărârii arbitrale are natura unei veritabile căi de atac exercitate împotriva sentinței arbitrale, în situația în care aceasta este desființată, prima instanță a reținut că excepția necompetenței materiale invocată de reclamantul A. în numele și pentru B. este întemeiată. Astfel, față de soluția în privința acestei excepții, judecătorul fondului a reținut că excepția tardivității acțiunii invocate de reclamantul A. în numele și pentru B., precum și cererea de suplimentare a probatoriului formulată de SC C. SRL sunt în directă legătură cu soluționarea pretențiilor deduse judecății de către SC C. SRL, astfel încât instanța competentă să se pronunțe asupra acestor cereri este Tribunalul București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, precum și cu privire la cererea de restituire a sumei de 4.615.174,67 lei formulată de reclamantul E., în raport cu cele ce urmează a fi statuate cu privire la pretențiile SC C. SRL. 3. Calea de atac exercitată; 3.1. Împotriva sentinței nr. 375/ 6 februarie 2014 și a Încheierii din data de 28 noiembrie 2013 a formulat recurs SC C. SRL, care a invocat ca temei legal prevederile art. 304 pct. 3 și 9, în condițiile art. 304 1 C. proc. civ. - 1865 și a susținut,în esență, următoarele critici: - secția de contencios administrativ, a Curții de Apel București nu a fost instanța competentă să soluționeze acțiunea cu care a fost sesizată, ci secția civilă, (fostă comercială) a Curții de Apel București, așa cum, în mod greșit a stabilit prin Încheierea din 28 noiembrie 2013 (motiv de recurs prevăzut la art. 304 pct. 3 C. proc. civ. - 1865); - soluția adoptată prin sentința nr. 375 din 6 decembrie 2014 a fost dată cu aplicarea greșită a legii (motiv de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865); - instanța de fond a reținut în mod greșit că litigiile decurgând din Contractul de lucrări Phare din martie 04 februarie 2004 nu erau susceptibile să fie soluționate pe calea arbitrajului, ignorând prevederile art. 340 C. proc. civ. - 1865; - prin O.U.G. nr. 76/2010, textul art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 a suferit modificări, exprimarea „numai de instanța de judecată” fiind eliminată; - astfel, litigiul în cauză era susceptibil să fie soluționat pe calea arbitrajului, așa cum s-a și întâmplat. În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței și a încheierii atacate și, în principal să se constate că acestea au fost pronunțate de o instanță necompetentă, urmând ca dosarul să fie trimis la secția civilă a Curții de Apel București pentru competentă soluționare. În subsidiar, a solicitat modificarea sentinței nr. 375/2014, cu consecința respingerii acțiunii în anulare formulată de autoritățile publice reclamante, urmând ca sentința arbitrală nr. 85/2013 să fie menținută. Totodată, a cerut ca autoritățile reclamante să fie obligate la plata cheltuielilor de judecată. 3.2. E., D. și B. au depus întâmpinări la recursul formulat, prin care au răspuns criticilor recursului și, în esență, au susținut că soluția instanței de fond este legală și temeinică, solicitând respingerea acestuia ca nefondat. 3.3. SC C. SRL a depus Concluzii scrise prin care a răspuns susținerilor făcute în apărare prin întâmpinările depuse de autoritățile intimate, reargumentând valabilitatea clauzei arbitrale, chiar și în cazul contractelor administrative, în condițiile înserării clauzei arbitrale în contract și solicitând admiterea recursului așa cum a fost formulat. 4. Soluția instanței de recurs; 4.1. În ceea ce privește recursul formulat împotriva Încheierii din data de 28 noiembrie 2013, instanța de recurs constată că este nefondat. Astfel, prin Încheierea din data de 28 noiembrie 2013, instanța a respins excepția invocată de recurenta-pârâtă și a constatat că este competentă să judece cauza cu care fusese investită, ca instanță de contencios administrativ. Într-adevăr, potrivit art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012: „Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică se soluționează în primă instanță de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căreia se află sediul autorității contractante”. Astfel, în raport cu data investirii instanței, Curtea de apel a reținut în mod judicios că, potrivit art. III din O.U.G. nr. 77/2012, care face referire la instanțele judecătorești, data în raport cu care se stabilește competența funcțională (a instanței civile sau a instanței administrative) îl reprezintă data sesizării instanței judecătorești. În ceea ce privește competența materială a instanțelor administrative, potrivit art. 365 coroborate cu art. 342 alin. (1) C. proc. civ. - 1865, Curtea de apel a reținut în mod legal că este competentă, în raport cu faptul că tribunalul era competent să soluționeze litigiul în primă instanță în absența clauzei arbitrale. 4.2. În ceea ce privește criticile referitoare la soluția pronunțată prin sentința nr. 375/2014, instanța de recurs constată că sunt neîntemeiate. În esență, recurenta a susținut că soluția instanței de fond este netemeinică și nelegală fiind dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză, reținând în mod eronat că litigiile decurgând din contractul în litigiu nu sunt susceptibile să fie soluționate pe calea arbitrajului. Astfel, prin sentința arbitrală nr. 85 din 9 mai 2013, pronunțată de Tribunalul arbitral din cadrul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, acțiunea înregistrată la data de 6 martie 2012 a fost admisă, pârâții B., a solicitat, în contradictoriu cu pârâții D., E. și F. din cadrul B., fiind obligați să plătească reclamantei SC C. SRL suma de 477.041,25 euro, contravaloarea Facturii din 15 iunie 2009 și suma de 1.925.465,37 lei cu titlu de penalități și să restituie reclamantei suma de 91.093,15 euro reținută în mod neîntemeiat și să plătească suma de 166.453,99 lei cheltuieli arbitrale. Este adevărat că prin clauza 25 din contract, părțile au convenit ca soluționarea litigiilor să fie supusă prevederilor din subclauza 20 din Cauzele generale de contractare. Astfel, potrivit subclauzei 206 din Condițiile generale, așa cum a fost modificată prin Condițiile particulare: „Curtea trebuie să fie Curtea de Arbitraj Comercial Internațional atașată Camerei de Comerț și Industrie a României”, iar „Locul arbitrajului va fi în București, România”. Contractul în litigiu, Contractul de lucrări din 29 februarie 2008 a fost încheiat la data specificată: 29 februarie 2008, așa cum a reținut și instanța de fond (februarie 2008). La data respectivă, art. 286 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 avea următorul conținut: „(1) Pentru soluționarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competentă numai instanța de judecată. (3) Pentru soluționarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziție publică, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanța de judecată”. Or, contractul în litigiu reprezintă un contract de achiziție de executare de lucrări de interes public, astfel încât dispozițiile legale citate mai sus au fost/ sunt pe deplin aplicabile. În consecință, concluzia instanței de fond este pe deplin justificată în raport cu prevederile art. 364 lit. a) și b) C. proc. civ. - 1865, hotărârea arbitrală fiind lovită de nulitate din moment ce, potrivit dispozițiilor art. 286 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului, convenția arbitrală inserată în clauzele contractului fiind nulă. Faptul că ulterior, prin O.U.G. nr. 76/2010, dispozițiile art. 286 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost modificate, în sensul că formularea: „este competentă numai instanța de judecată” a fost exclusă, nu poate avea efectele juridice pretinse de recurentă, din moment ce nu poate conferi temei legal unei clauze arbitrale inclusă în contract cu încălcarea unor norme juridice de drept public. Cu alte cuvinte, dispozițiile legale ulterioare nu pot conferi temei legal unui act juridic lovit de nulitate absolută, deoarece la data emiterii/încheierii lui au fost încălcate norme legale de ordine publică care l-au lipsit de temei legal. În ceea ce privește critica și cererea că dosarul trebuia să fie trimis pentru competentă soluționare la secția civilă comercială, a Tribunalului București, potrivit prevederilor art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 76/2010, instanța de recurs constată că sunt neîntemeiate. În cauză, este necontestat că instanța de fond, Curtea de apel, a fost sesizată la data de 11 iulie 2013, când a fost înregistrată acțiunea formulată în Dosarul nr. x/2/2013. Or, potrivit prevederilor art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012, începând cu 1 ianuarie 2013, litigiile de natura celui de față au fost date în competența secției de contencios administrativ de la nivelul tribunalului. În concluzie, pentru considerentele prezentate mai sus, soluția instanței de fond este temeinică și legală, criticile recurentei fiind nefondate, urmând ca acesta să fie respins ca atare.