ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1118/2016

Decizia nr. 1118/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată în data de 6 decembrie 2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VI-a civilă, reclamanta SC A. SA a formulat în contradictoriu cu intimata B., societate privată turcă pe acțiuni - Sucursala România, acțiune în anulare împotriva Hotărârii Arbitrale Parțiale a arbitrului unic pronunțată în baza arbitrajului din data de 28 octombrie 2013 de către Curtea Internațională de Arbitraj de pe lângă Camera Internațională de Comerț Paris în Dosarul nr. x/GZ/MHM.

În motivarea acțiunii în anulare în formularea inițială s-a arătat că hotărârea arbitrală încalcă regulile stabilite prin convenția arbitrală, cuprinde dispoziții care nu se pot aduce la îndeplinire și încalcă ordinea publică, bunele moravuri și dispoziții imperative ale legii, motive prevăzute de art. 364 alin. (1) lit. h) și i) C. proc. civ. de la 1865.

În privința calității procesuale pasive în prezenta cauză SC A. SA a arătat că înțelege să se judece cu pârâta B. - Sucursala România prin lichidator Cabinet Individual de Insolventa C., numit prin sentința pronunțată de Tribunalul București, în Dosarul nr. x/3/2013.

În privința motivelor promovării acțiunii în anulare și a încadrării acestora în dispozițiile art. 364 C. proc. civ. petenta a precizat următoarele:

Arbitrul a judecat în echitate, ajustând clauzele contractului încheiat de părți, deși clauza compromisorie agreată de părți nu îi permitea să o facă, nu îi permitea să modifice clauzele contractului stabilite de părți pe măsura executării acestora, ci numai deciziile inginerului în contract motiv ce se încadrează în dispozițiile art. 364 lit. b) C. proc. civ.

Întrucât arbitrul a soluționat cauza cu încălcarea dispozițiilor art. 21 pct. 3 din Regulile de Arbitraj al I.C.C. asumându-și puteri de „amiable compositeur” soluționând ex aequo et bono, deși părțile nu au agreat în mod expres acest lucru, încălcând astfel, limitele convenției arbitrale, arbitrul nu a respectat nici dispozițiile imperative ale art. 360 C. proc. civ. și ale art. 7 din Decretul nr. 281 din 25 iunie 1963 emis de Consiliul de Stat privind ratificarea Convenției Europene de Arbitraj Comercial Internațional, încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961 care stipulează la pct. 2 necesitatea existenței unui acord expres al părților pentru soluționarea cauzei „en amiables compositeurs", aspect ce se încadrează și în motivul cuprins la art. 364 lit. i) C. proc. civ.

Arbitrul nu a reținut, fără a motiva de ce, că toate sumele pe care petenta le-a prezentat s-au încadrat în formula „decât cu excepția sumelor la care angajatorul are dreptul conform contractului”, atât suma de 697.841,4 euro, cât și suma de 312.440,24 euro, cheltuieli de supervizare în contractul ce se derula în paralel, sau suma de 25.000 lei reprezentând amenda contravențională și că aceste sume reprezintă creanțe născute înainte de data executării Garanției de bună execuție, fiind notificate prin adresele depuse la dosar emise de SC A. SA începând cu data de 2 februarie 2012 în conformitate cu subclauza 2.5 din contract și autorizate de inginer, creanțe asumate în mod expres, explicit, direct, în cifre - deci cuantificate de Sistem D. atât prin acte adiționale la contract, contractele încheiate cu terții, cât și prin nerefuzarea facturilor la plată.

Deși niciuna din facturile emise de către SC A. SA către Sistem D. nu au fost refuzate la plată, arbitrul a considerat ca valoarea remedierilor în contract nu justifică executarea scrisorii de garanție bancară la întreaga sa valoare, deși societatea s-a apărat invocând faptul că scrisoarea de garanție bancară trebuie să acopere nu numai valoarea lucrărilor de remediere, ci și celelalte costuri ale contractului cauzate de prelungirea duratei de execuție a acestuia din culpa societății Sistem D., constând în sumele cuvenite inginerului pe această durată suplimentară de executare a contractului și pe perioada suplimentară/extinsă de notificare a defecțiunilor, costurile născute din acte adiționale sau convenții semnate de Sistem D. în vederea finalizării contractului având în vedere că hotărârea Curții din Kadicoy-lstanbul Turcia de declarare a falimentului Sistem D. a obligat SC A. SA să facă achitări direct către terții subcontractanți ai Sistem D.

Arbitrul nu a analizat sumele născute din contract și, interpretând subclauza 4.2, alin. 4 (a) din G.C. din contract fără a lua în considerare că aceasta face trimitere la alineatul anterior, alin. (3) din subclauza 4.2. privind obligația de a asigura garanția bancară la valoarea obligației de executat și până la remedierea lucrărilor și finalizarea contractului (concomitent cu "Sumele Reținute" și independent de acestea), arată că eșecul în a prelungi valabilitatea garanției de bună execuție nu conduce automat întotdeauna la cererea întregii sume a garanției de buna execuție deși, în opinia recurentei, cuvântul "poate" să execute la întreaga valoare garanția, folosită în această clauză, înseamnă "are dreptul”, "este îndreptățită", "i se permite să".

Principiul bunei credințe și al echității, definit de Arbitru ca uzanță comercială ar fi trebuit să fie apreciat ținând seama de împrejurările de fapt care au determinat comportamentul SC A. SA, care se referă nu numai la creanțele născute în contract din culpa Sistem D. și care, la data executării garanției bancare depășeau valoarea scrisorii de garanție bancară emisă de Sistem D. la momentul încheierii contractelor E.

Arbitrul a săvârșit însă el însuși un abuz pentru că a modificat drepturi sau obligații ale părților prevăzute în contract sau de lege.

Arbitrul a modificat și agrementul expres dintre Banca garantoare și Beneficiar din cuprinsul scrisorii de garanție bancară în virtutea aceluiași principiu al echității introducând o condiție nouă, și anume precizarea în conținutul scrisorii de garanție bancară a faptului că Sistem D. nu a finalizat lucrările de remediere. Cerința nu este justificată pe o convenție a părților (Banca/Beneficiar), prin urmare încalcă înțelegerea părților privind executarea scrisorii de garanție bancară.

După punerea concluziilor pe fondul cauzei, dar înainte de pronunțarea Arbitrului, la data de 16 iulie 2013 B. Turcia a formulat cerere de deschidere a procedurii simplificate a falimentului prin Sucursala București în Dosarul nr. x/3/2013 aflat pe rolul Tribunalului București, secția a VII-a civilă, cerere admisă la data de 18 iulie 2013 de instanța judecătorească, blocând astfel soluționarea pretențiilor cu privire la creanța pe care, la rândul său, SC A. SA o avea asupra Sistem D., nu numai în arbitraj, dar și în dosarul de insolvență întrucât lichidatorul numit la propunerea debitoarei nu a acceptat nici măcar înscrierea provizorie la masa credală a creanțelor SC A. SA prezentate în cererea de admitere a creanțelor (și incluzând creanțele/garanțiile ce fac obiectul prezentei cauze) asupra Sistem D., deși legea îi permitea acest lucru până la soluționarea litigiului de către Arbitraj.

Arbitrul a hotărât să nu ia în considerare apărările formulate de SC A. SA deși, procedural, prevederile art. 243 alin. (2) C. proc. civ. și ale art. 52 din Legea nr. 85/2006 privind compensația legală îi permiteau acest lucru, apărări pe care le-a calificat drept cereri reconvenționale și nu simple apărări, iar compensația a calificat-o ca fiind judiciară și nu legală, deși societatea a invocat, pe de o parte, excepția prematurității cererii Sistem D. și excepția de neîndeplinire a contractului, iar pe de altă parte, compensația legală și dreptul de retenție asupra sumelor născute suplimentar în contract din culpa Sistem D. - care nu și-a îndeplinit obligația de remediere -, a provocat întârzierea finalizării contractului, fapt ce a dus la cheltuieli suplimentare în contract legate de supravegherea lucrărilor, remedieri, cheltuieli de judecată în care SC A. SA a fost chemat în calitate de terț poprit, popriri înființate de terți, inclusiv Ministerul Finanțelor și obligația SC A. SA de a reține aceste sume conform art. 456 C. proc. civ.

Sistem D., deși s-a angajat să suporte aceste cheltuieli, atât prin forma inițială a contractului (clauzele 7.6. alin. (3), 11.2 și 11.4 alin. (2) lit. a) din Condițiile Generale din Contract), cât și prin Acte Adiționale nr. 12, 15 și 16 la Contract, care au modificat condițiile inițiale, deși s-a angajat prin subclauza 4.2 din Condițiile Generale ale Contractului E., în discuție, referitoare la Garanția de bună Execuție să asigure valabilitatea garanției la valoarea obligațiilor rămase de executat în contract, a negat datoria, fără a motiva, iar arbitrul a luat în considerare aceasta atitudine procesuală a pârâtei din prezenta cauză fără să precizeze dacă negarea datoriei de către Sistem D. este justificată, atât sub aspectul temeiniciei, cât și al legalității.

Această situație a dus la pronunțarea unei hotărâri arbitrale care, prin efectele sale, încalcă ordinea publică, bunele moravuri, dar și dispoziții imperative ale legii, motiv prevăzut de dispozițiile art. 364 alin. (1) lit. h) și i) C. proc. civ.

Interpretarea dată de Arbitru raporturilor contractuale, verificarea probatoriilor indicate doar de reclamantă în dosarul de arbitraj modifică înțelegerea părților din clauza compromisorie, iar scopul urmărit, sancționarea SC A. SA în virtutea principiului echității și al echilibrării raporturilor contractuale nu are ca rezultat decât îmbogățirea fără justă cauză a Sistem D. cu peste un milion de euro, ceea ce încalcă bunele moravuri. Nimeni nu poate folosi mijloacele procedurale acordate de lege în scopuri ilicite.

Reclamanta a avut în vedere, totodată și încălcarea dispozițiilor legale imperative conținute în art. 1153-1144, 1148 C. civ. și art. 52 din Legea nr. 85/2006 privind compensația legală invocată de societate, dar și privilegiul instituit prin lege specială, O.U.G. nr. 63/2007 la art. 5 alin. (1) lit. a) (coroborat cu art. 1719; 1720; 1722 - 1725 din V.C.C.).

S-a arătat că hotărârea arbitrală încalcă următoarele prevederi contractuale:

- subclauza 11.9 din Condițiile Generale ale Contractului E. potrivit căreia "îndeplinirea obligației Antreprenorului nu se consideră a fi încheiată până când Inginerul nu a emis Antreprenorului Procesul-verbal de Recepție Finală, precizând data la care antreprenorul și-a încheiat obligațiile prevăzute în contract”;

- subclauza 4.2 alin. (1). Teza l și alin. (3) din Condițiile Generale ale Contractului E. în discuție, referitoare la Garanția de bună execuție pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor potrivit cărora Sistem D. trebuia să se asigure că Garanția de bună execuție este valabilă și în vigoare până la execuția și terminarea lucrărilor de către antreprenor și remedierea oricăror defecțiuni;

- subclauza 4.2. alin. (4) din G.C. din Contract în baza căreia SC A. SA putea să revendice sumele la care era îndreptățită potrivit prevederilor contractului întrucât Sistem D. (i) nu a remediat defecțiunile, (ii) nu a oferit dovezi că și-a luat măsuri de precauție pentru a prelungi Garanția de Bună Execuție și (iii) nu a reușit să prelungească valabilitatea acesteia, condiții pe care petenta le-a dovedit ca îndeplinite și care dădeau dreptul acesteia să execute scrisoarea de garanție bancară la întreaga valoare. Dreptul de a revendica întreaga valoare decurge din Contract, din înțelegerea manifestată de către părți în mod expres, explicit, fără putința de o altă interpretare, înțelegere care nu poate fi ajustată, modificată în favoarea uneia din părți de către Arbitru, iar textul cuprins în Subclauza 4.2. alin,4 se referă la drepturi și obligații ale părților, inclusiv la întinderea, câtimea acestora.

S-a invocat faptul că hotărârea arbitrală parțială încalcă, de asemenea, prevederile din Subclauza 7.6 alin. (3) din G.C. și Actele Adiționale nr. 12. 15 și 16 la Contract, agrementul/contractul din 18 aprilie 2011 încheiat între Sistem D., SC A. SA și euro-Pec accesoriu la Contractul de executare încheiat la data de 6 septembrie 2010 între Sistem D. și euro-Pec, Subclauza 4.2 alin. (6) completată de subclauza 11.9 din G.C. din Contract, Subclauza 14.13 din Contract coroborată cu dispozițiile art. 1143-1144 C. civ., art. 969 C. civ. "Convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante", dispozițiile imperative ale art. 3.5 și 6 din O.U. nr. 63/2007 coroborate cu prevederile art. 1719-1720 și 1722 - 1725 din V.C.C., art. 1143-1144 și art. 1148 C. civ. privind compensația legală, astfel că art. 1147 C. civ. nu se aplică în raporturile dintre părțile aflate în litigiu întrucât se referă la un transfer de proprietate asupra unui bun luat pe nedrept de la proprietar, ori între bancă și SC A. SA s-a creat un raport juridic direct prin care banca s-a angajat în mod unilateral la obligația de plată. Între Sistem D. și bancă în mod corelativ poate exista doar un contract de credit. Vorbim despre un drept de creanță între Sistem D. și SC F. SA și nu despre un drept de proprietate. Dreptul de creanță dă naștere la dobânzi, și nu dreptul de proprietate, așa cum a reținut Arbitrul.

Se arată că arbitrul aflat într-o mare confuzie cât privește natura juridică a garanției bancare și, în special, mecanismul de executare a acesteia și însăși destinația sumelor rezultate din executarea Garanției de Bună Execuție. Banca, prin garanția bancară, nu garantează fapte, ci preia o obligație de plată, cu titlu reparatoriu pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui angajament asumat prin contract, garanția are caracter independent de relația contractuală de bază între părțile aflate în litigiu, iar obiect al garanției îi poate forma, practic - orice obligație asumată prin contractul de bază. Scrisoarea de garanție bancară prezentată de Sistem D. în executarea Contractului E. a fost emisă la prima și simpla cerere; prin urmare, s-a generat un drept autonom în favoarea beneficiarului SC A. SA în raport cu drepturile ce ar rezulta pentru beneficiar dintr-un alt contract încheiat cu persoana garantată, Sistem D.

Reclamanta a considerat că prin hotărârea arbitrală este negat dreptul SC A. SA de a obține de la Sistem D. îndeplinirea exactă a obligațiilor asumate prin contract, dreptul sau la dezdăunări, se neagă dreptul SC A. SA de a aduce la îndeplinire, pe cheltuiala debitorului, obligația de a face, neîndeplinită de Sistem D. conform notificărilor SC A. SA și autorizărilor/deciziilor inginerului.

Reclamanta a mai adăugat că prin modul în care a acționat Sistem D. în perioada 2011-2013, încercând, fără a-și achita datoriile față de SC A. SA și față de terții subcontractanți, să împiedice aceste societăți să-și acopere prejudiciile cauzate, se dovedește că respectiva societate a fost de rea-credință în raporturile contractuale, încălcând astfel, prevederile art. 970 C. civ.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării hotărârii arbitrale până la soluționarea acțiunii în anulare, formulată în temeiul art. 365 alin. (3) C. proc. civ.

Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă, prin sentința nr. 45 din 26 iunie 2014 a respins cererea de suspendare a executării hotărârii arbitrale, ca fiind rămasă fără obiect.

A respins acțiunea în anulare formulată de petenta SC A. SA împotriva hotărârii arbitrale parțiale, pronunțată de Curtea Internațională de Arbitraj de pe lângă Camera Internațională de Comerț Paris, în Dosarul nr. x/GZ/MHM, ca neîntemeiată.

În fundamentarea acestei hotărâri instanța a reținut, în esență faptul că în cea mai mare parte, susținerile de fapt formulate de reclamantă în motivarea acțiunii în anulare se constituie în critici pe fondul hotărârii arbitrale speciale și, practic, al litigiului dintre părți, vizând respingerea pe fond a acțiunii arbitrale.

În legătură cu motivul de anulare invocat de petentă în raport cu art. 364 lit. b) C. proc. civ. s-a reținut că susținerile petentei sunt greșite deoarece prevederile art. 364 lit. b) C. proc. civ. privesc, în mod expres și limitativ, numai existența și validitatea convenției arbitrale, în raport cu condițiile de formă și fond pe care aceasta trebuie să le îndeplinească, în cauză, convenția arbitrală fiind prevăzută de părți prin clauza 20.6 din Condițiile generale ale arbitrajului, pe deplin valabilă și operațională.

Limitându-se numai la susținerile ce privesc motivele de nulitate reglementate de art. 364 lit. b), h) și i) C. proc. civ., instanța de anulare a avut în vedere următoarele considerente:

Aprecierea reclamantei în sensul că tribunalul arbitral ar fi judecat în echitate a fost considerată eronată.

Nu a fost găsit întemeiat nici motivul de anulare invocat de petentă în temeiul dispozițiilor art. 364 lit. h) C. proc. civ., potrivit căruia dispozitivul hotărârii arbitrale parțiale ar cuprinde dispoziții care nu se pot aduce la îndeplinire, în cuprinsul acțiunii în anulare, în formularea inițială și a precizării acesteia, petenta nefiind în măsură să indice în mod expres, într-o modalitate obiectivă sau inteligibilă, care dintre dispozițiile hotărârii arbitrale parțiale nu s-ar putea aduce la îndeplinire.

De asemenea, a fost găsit neîntemeiat și motivul de nulitate formulat de petentă în temeiul art. 364 lit. i) C. proc. civ., în sensul că hotărârea arbitrală ar încălca ordinea publică, bunele moravuri sau dispozițiile imperative ale legii.

Împotriva evocatei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SA solicitând admiterea acestuia, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecarea fondului iar în situația în care s-ar dispune reținerea spre rejudecare a fondului, admiterea acțiunii în anulare și respingerea pretențiilor intimatei-pârâte.

Recurenta-reclamantă își subsumează criticile motivelor de nelegalitate reglementate de art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ., cu referire la următoarele aspecte:

Recurenta face precizarea că în formularea acțiunii în anulare societatea a avut în vedere atât critici cu privire la nelegalitate, cât și de netemeinicie pentru situația admiterii cererii și rejudecării pe fond a cauzei, propunându-și verificarea de către instanța judecătorească a respectării de către Curtea de Arbitraj a limitelor investirii, a faptului că dispozitivul hotărârii arbitrale nu se poate aduce la îndeplinire în modalitatea restituirii sumei către Sistem D. la masa credală a intimatei care, la momentul pronunțării hotărârii arbitrale parțiale (28 octombrie 2013) era declarată în faliment și pentru că se încalcă dispozițiile imperative de ordine publică cuprinse în dispozițiile O.U.G. nr. 63/2007.

În privința motivului prevăzut de art. 364 lit. b) C. proc. civ. de la 1865, recurenta consideră că Arbitrul a depășit limitele convenției arbitrale, limitele cu care a fost investit arbitrul prin clauza compromisorie existentă în contractul semnat de părți, subclauza 20.6 (Arbitrajul) din Condițiile Generale ale contractului, modificat prin Anexa la Documentația de Licitație.

Recurenta aduce în susținere următoarea argumentație:

Obligația de eliberare a garanției prevăzută de contract trebuie îndeplinită, conform sub-clauzei 4.2 ultimul alineat, în termen de 21 de zile după primirea de către SC A. SA (beneficiarul în contract E.) a unei copii după procesul-verbal de recepție finală de la inginer, o particularitate a acestei spețe fiind faptul că părțile se mai aflau încă în situația unui contract în derulare, în vigoare, atât la administrarea probatoriilor, la punerea concluziilor pe fondul cauzei (17 mai 2013), cât și la pronunțarea arbitrului (28 octombrie 2013).

Se arată că sub acest aspect nu e necesar a se intra pe fondul cauzei fiind suficient a se verifica doar conținutul clauzei compromisorii și a dispozitivului hotărârii arbitrale pentru a se observa ca dispoziția instanței de a restitui imediat la masa credală 723.660,00 euro din valoarea scrisorii de garanție bancară executată de SC A. SA și a dobânzii aferente de 53.352,58 euro încalcă clauza compromisorie care trebuie considerată în integralitatea sa, și analizată ca atare, și nu numai parțial, în privința alin. (1) din sub-clauza 20.6 (Arbitrajul) din Condițiile Generale ale Contractului care se regăsește, în general, în contractele comerciale din România și care se referă la curtea de arbitraj competentă, regulile procedurale aplicabile și componența completului, așa cum a procedat Curtea de Apel București.

Convenția arbitrală, concluzionează recurenta, nu îi dădea dreptul Arbitrului să modifice drepturile și obligațiile părților stabilite prin contract cum este restituirea garanției bancare înainte de finalizarea, executarea obligațiilor restante în contractul E., de emiterea Certificatului fiscal de plată din 23 ianuarie 2014, să deroge de la clauzele contractului și dispozițiile legale imperative (O.U.G. nr. 63/2007) aplicabile în speță dispunând restituirea imediată.

Referindu-se la încălcarea clauzei compromisorii recurenta arată următoarele:

Clauza compromisorie din contract include prevederi care se referă nu numai la soluționarea pe calea arbitrajului a diferendelor apărute între părți, ci și la imposibilitatea de modificare a drepturilor și obligațiilor părților prevăzute de contractul aflat în derulare, atât în ceea ce privește câtimea sumei de executat, cât și în ceea ce privește momentul eliberării sumelor reprezentând garanții pentru bună execuție a lucrărilor în contractul E. (după finalizarea contractului, nu înainte de această finalizare, cum a procedat arbitrul dispunând restituirea imediată a garanției la masa credală a falitei), ceea ce înseamnă o depășire a limitelor convenției arbitrale.

Astfel, se arată, că nu se poate considera că arbitrul a ținut seama în pronunțare numai de legea substanțială aplicabilă, așa cum impunea art. 33 din Regulamentul Arbitrajului Comercial Internațional al Comisiei Națiunilor Unite încălcând, în absența unui acord expres al părților pentru soluționarea cauzei în echitate, art. 21.3 din Regulile de Arbitraj, dispozițiile imperative ale art. 360 C. proc. civ. și ale art. 7 pct. 2 din Decretul nr. 281 din 25 iulie 1963 emis de Consiliul de Stat privind ratificarea Convenției Europene de Arbitraj Internațional încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961.

Consideră recurenta că Înalta Curte de Casație și Justiție poate cenzura hotărârea arbitrală verificând motivația arbitrului în privința admiterii cererii de restituire imediată formulată de Sistem D. pentru suma de 723.660,00 euro din valoarea scrisorii de garanție bancară executată de SC A. SA și a dobânzii aferente de 53.352,58 euro fără a intra în analiza pe fond a cauzei, motivație prezentată la cap. A.III.1.2 din Hotărârea Arbitrală, pct. 110-123, care contrazice însăși Decizia nr. 756 din 22 februarie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție din care redă pasaje pe care le consideră relevante.

În privința interpretării Deciziei nr. 756 din 22 februarie 2011 recurenta învederează că și O.U.G. nr. 63/2007 la art. 3 alin. (1), art. 5 și art. 6 lit. b) stipulează că sumele încasate de autoritățile contractante din Garanțiile de bună execuție se folosesc în contractele de achiziții publice în care au fost prezentate, cum e cazul de față, iar diferențele nu se restituie Antreprenorului (Sistem D. în cazul recurentei), ci se restituie către Bugetul de Stat pentru distribuire către finanțatorii proiectului (Municipalitatea Galați și, respectiv, Uniunea Europeană în prezenta cauză).

O.U.G. nr. 135/2007 privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare pentru continuarea și finalizarea măsurilor ex-E. cu modificările și completările ulterioare pentru continuarea și finalizarea Contractului E. în prezenta cauză (proiectului Ex-E. în terminologia Ordonanței de Urgență) pentru Beneficiarul - devenit Autoritatea Contractantă SC A. SA, se putea face ulterior transmiterii de către autoritatea contractantă recurentă în prezenta cauză a unor documente în măsură să probeze indisponibilitatea surselor de finanțare alternative menționate la pct. 2.1.5 din Ordinul Ministerului Finanțelor Publice nr. 1763/182/2011, în care apar, ca a doua sursă de finanțare alternativă, veniturile obținute în baza prevederilor O.U.G. nr. 63/2007 privind regimul veniturilor încasate de autoritățile contractante pe parcursul licitării și implementării contractelor din cadrul proiectelor ex-E. și Phare finanțate de Uniunea Europeană, cu modificările și completările ulterioare, deci după epuizarea utilizării garanțiilor bancare și a sumelor reținute în contract.

În privința momentului în care putea fi încuviințată cererea de restituire a Garanției Bancare recurenta precizează că Arbitrul nu a luat în considerare excepția de neexecutare a contractului E. invocată în apărare de SC A. SA, aspect ce contrazice interpretarea Înaltei Curți de Casație și justiție din Decizia nr. 756 din 22 februarie 2011 amintită mai sus în sensul că garanția bancară trebuie văzută ca un depozit în bani pe care debitorul îl lasă în posesia beneficiarului-creditor și pe care acesta din urmă trebuie să îl conserve până la finalizarea raporturilor contractuale, contractul rămânând în vigoare și astăzi pentru obligația Sistem D. de a plăti către SC A. SA la suma de 678.419,43 euro pentru ca lichidatorul Sistem D. a procedat la executarea silită a SC A. SA pentru sumele stabilite prin Hotărârea Arbitrală Parțială în decembrie 2013 înainte de emiterea Certificatului Final de Plată de către inginer la 23 ianuarie 2014, iar SC A. SA nu și-a acoperit costurile suplimentare în contract până la această dată.

Precizează recurenta că, așa cum se arată în Hotărârea Arbitrală Finală contractul de lucrări „Modernizarea Stau a Stației de Pompare și a Stației aferente de apă potabilă și a Echipamentului pentru Municipiul Galați” în discuție a fost finalizat cu terții în 24 octombrie 2013, și nu cu Sistem D. Potrivit sub-clauzei 11.10 din contractul E., după emiterea procesului-verbal de Recepție Finală fiecare parte va avea responsabilitatea de a îndeplini orice obligație care rămâne neîndeplinită la data recepției. De asemenea, părțile au agreat că în scopul stabilirii naturii și volumului obligațiilor neîndeplinite contractul va fi considerat a fi în vigoare, iar certificatul final de plată emis de inginer conform clauzei 14.13 din contractul E. atestă obligația de plată a intimatei Sistem D. către recurenta-reclamantă SC A. SA a sumei de 678.419,43 euro, pe care SC A. SA trebuie să o rețină din Scrisoarea de Garanție Bancară prezentată de Sistem D. în contract.

Ori, se arată, deși arbitrul trebuia să ia în considerare contractul în aplicarea principiului bunei-credințe și al echității a învinuit SC A. SA de abuz în executarea scrisorii de garanției bancară pentru a acoperi creanțele sale rezultate din neexecutarea corespunzătoare a obligațiilor contractuale ce îi incumbau intimatei Sistem D. considerând că nu și-a justificat executarea scrisorii de garanție bancară decât pentru valoarea lucrărilor de remediere, nu și pentru celelalte costuri suplimentare pentru finalizarea contractului cauzate de prelungirea duratei de execuție a acestuia din culpa societății Sistem D. (cum ar fi sumele cuvenite experților inginerului care a supravegheat lucrările de remediere în contract emițând procesul-verbal de recepție finală și certificatul final de plată, singurele documente care dovedesc finalizarea unui contract cu finanțare Uniunea Europeană).

Consideră recurenta că instanța de fond trebuia să aibă în vedere aceste aspecte la pronunțarea hotărârii recurate care consideră legală dispoziția referitoare la restituirea imediată a sumei garantate care depășește valoarea estimată a costurilor de remediere fără a include și costurile suplimentare necesare finalizării contractului E.

Referindu-se la motivul de anulare prevăzut de art. 364 lit. h) C. proc. civ. de la 1865 recurenta consideră că motivarea instanței de fond că dispozițiile privind restituirea celor două sume de bani către reclamantă pot fi apreciate doar în raport cu aspectul posibilității de executare silită introduce o distincție pe care legiuitorul nu o face.

Recurenta învederează că legea nu distinge dacă sintagma dispoziții care nu se pot aduce la îndeplinire se referă numai la executarea silită sau și la situațiile atipice, când între părți operează compensarea (legală, convențională sau cum e cazul de față, compensarea ca parte a mecanismului scrisorii de garanție bancară).

Se arată că în cauză este în discuție situația atipică a unui contract E., cu finanțare Uniunea Europeană și cu destinație specială în sensul art. 452 alin. (2) lit. a) și b) C. proc. civ. de la 1865, contract care s-a executat și finalizat în paralel cu procedura arbitrală, ca în acest timp intimata Sistem D. a fost declarată în insolvență de Tribunalul București la propria cerere, și că societatea SC A. SA este un creditor privilegiat (potrivit dispozițiilor art. 1720 C. civ.) prin lege care beneficiază de dreptul de retenție instituit de O.U.G. nr. 63/2007, privilegiu legal care este opozabil și subdobânditorului lucrului, în cazul de față Sistem D. Raportul juridic (garanția personală independentă la simpla cerere) care l-a generat este stabilit între SC A. SA și SC F. SA. Garanția provine din averea băncii a trecut în mod greșit prin efectul Hotărârii Arbitrale Parțiale la subdobânditorul Sistem D., dar dreptul de retenție rămâne în vigoare până la Recepția finală și achitarea sumelor stabilite în certificatul final de plată, dreptul de retenție fiind opozabil și terților.

Precizează recurenta că, din chiar cuprinsul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, rezultă intenția legiuitorului de a include în această categorie a creditorilor garantați pe toți acei creditori care au un drept de preferință față de restul creditorilor asupra bunurilor debitoarei, sens în care la art. 39 alin. (1) sunt enumerate în categoria creanțelor garantate cele garantate cu ipoteca, gaj sau altă garanție reală mobiliară ori drept de retenție de orice fel.

Se arată că în ceea ce privește mecanismul scrisorii de garanție bancară, raportat la natura juridică a mecanismului de executare a scrisorii de garanție bancară reprezentat prin Ordonanța nr. 9 din 22 ianuarie 2004 privind unele contracte de garanție financiară care transpune Directiva nr. 2002/47/CE din 6 iunie 2002 privind contractele de garanție financiară, iar cât privește scopul utilizării sumelor din garanția bancară art. 2 alin. (1) din aceeași Ordonanță precizează că „obligațiile garantate pot fi prezentate, viitoare, la termen ori sub condiție”.

Raportat la acest aspect recurenta arată că arbitrul în prezenta cauză a dispus prin dispozitivul hotărârii pronunțate (la pct. 1 și 2) restituirea imediată către masa credală a Sistem D. a sumei de 723.660,00 euro, reprezentând diferența dintre valoarea garanției de bună execuție încasată de SC A. SA și valoarea prelungirii garanției de bună execuție hotărâtă de inginer în Decizia din 11 septembrie 2012 și a sumei de 53.352,58 euro drept valoarea pro quota a dobânzii de penalizare percepută de către SC F. SA până la 19 decembrie 2012, la data de 23 ianuarie 2014 inginerul constatând prin certificatul final de plată că SC A. SA are de recuperat de la Sistem D. suma totală de 678,419,43 euro soluția cuprinsă în hotărârea arbitrală parțială, menținută de instanța de fond, vizând restituirea către masa credală a sumelor de mai sus în condițiile în care Sistem D. a garantat finalizarea contractului cu scrisorile de garanție bancară la întreaga sumă de 912.000 euro contrazicând interpretarea dată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 756 din 22 februarie 2011 ca sumă din scrisoarea de garanție bancară este o sumă de bani „la dispoziția exclusivă a beneficiarului (…)”.

Sub acest aspect recurenta face trimitere la doctrina și jurisprudența pe care le consideră relevante.

Se arată că soluția pronunțată de arbitru a dus la executarea silită a SC A. SA, la aducerea sumelor în contul colector unde, tot potrivit opiniilor de specialitate, trebuie indisponibilizate până la lămurirea cuantumului sumelor pretinse de SC A. SA reprezentând cheltuieli de remediere și costuri suplimentare apărute în vederea finalizării proiectului, deși aceste sume provin de la fidejusorul - banca turcă din garanția de bună execuție prezentată de Sistem D. în contractul E., garanție menită să acopere toate cheltuielile de remediere dar și toate costurile suplimentare conform O.U.G. nr. 63/2007, recurenta apreciind că speța se situează în ipoteza unor dispoziții legale imperative, valabile și obligatorii pentru ambele părți.

Apreciază recurenta că dispozitivul hotărârii arbitrale încalcă dispozițiile legale imperative ale O.U.G. nr. 63/2007, motiv pentru care consideră că în mod greșit s-a pronunțat instanța judecătorească și în ceea ce privește motivul de acțiune în anulare prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865.

Se arată că transferul către masa credală care ar justifica urmărirea concursuală încalcă și art. 452 alin. (2) lit. a) și b) C. proc. civ. de la 1865 deoarece atât sumele din scrisoarea de garanție bancară, cât și sumele reținute trebuie folosite conform O.U.G. nr. 63/2007 în contractele E. pentru finalizarea lucrărilor de construcție a stațiilor de pompare, epurare și tratare a apei și de modernizare a sistemelor de alimentare cu apă și canalizare ale municipiului Galați, astfel că aceste sume devin neurmăribile prin destinația lor conform art. 452 alin. (2) lit. a) și b) C. proc. civ. de la 1865 coroborate cu dispozițiile O.U.G. nr. 63/2007, deci se exclud din noțiunea de „averea debitoarei” supusă lichidării în procedura concursuală colectivă și egalitară a falimentului, astfel cum este definită la art. 3 pct. 2 din Legea nr. 85/2006, fiind în situația de încălcare prin Hotărârea arbitrală parțială a unei norme legale, imperative, pe care societatea recurentă SC A. SA a invocat-o în prezenta cauză pentru a susține promovarea acțiunii în anulare pentru motivul prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865.

Apreciază recurentă că, realizând un control de legalitate a dispozitivului Hotărârii Arbitrale Parțiale raportat la prevederile O.U.G. nr. 63/2007 și ținând seama de faptul că în discuție se află un contract de finanțare din fonduri publice cu scop de interes public care s-a derulat în paralel cu procedura arbitrală, nu poate fi considerat neîntemeiat motivul prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865 întrucât între cele două societăți comerciale sunt vizate în primul rând normele dreptului privat, astfel cum a reținut instanța de fond.

În ceea ce privește fondul cauzei, recurenta formulează apărări prin care arată faptul că arbitrul care a soluționat cauza în fond a făcut mai multe confuzii, astfel că, pornind de la premisele greșite a ajuns la concluzii greșite, concluzionând în sensul că în prezenta cauză nu sunt îndeplinite condițiile contractuale stabilite în subclauza 4.2 part. 5 din G.C. din Contract astfel că este netemeinică și nelegală obligarea societății SC A. SA la restituirea imediată a sumei de 723.660 euro către masa credală la care se adaugă și suma de 53.352,58 euro reprezentând dobânda de penalizare, având în vedere și dispozițiile subcaluzei 14.13 din contract coroborate cu dispozițiile art. 1143-1144 C. civ., precum și faptul că Hotărârea Arbitrală Finală pronunțată de același arbitru în aceeași cauză la Curtea Internațională de Arbitraj I.C.C. Paris a stabilit cu autoritate de lucru judecat că Sistem D. nu a finalizat contractul cu E., că societatea SC A. SA a finalizat acest contract cu terțe societăți prestatoare și că pretențiile Sistem D. la restituirea garanței bancare și a sumelor reținute se impune a fi respinse având în vedere că certificatul fiscal de plată emis în contract atestă obligația Sistem D. de plată a sumei de 678.419,43 euro către SC A. SA.

Intimata-pârâtă B. Turcia a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Înalta Curte, examinând sentința recurată din perspectiva criticilor formulate, constată că recursul este nefondat pentru motivele ce se vor arăta.

Cu titlu prealabil trebuie precizat, cu referire la limitele controlului de legalitate ce urmează a se exercita în prezenta cauză, că acțiunea în anulare constituie o cale de control judecătoresc asupra hotărârii arbitrale cu două obiective bine determinate și anume: conformitatea hotărârii arbitrale cu convenția arbitrală precum și respectarea principiilor fundamentale ale procesului civil astfel cum acestea sunt consacrate de art. 358 C. proc. civ.

Așadar, niciunul dintre motivele prevăzute de art. 364 C. proc. civ. nu privește controlul legalității și temeiniciei hotărârii arbitrale sub aspectul soluționării fondului litigiului arbitral.

Or, în proporție covârșitoare, argumentația adusă de recurentă în susținerea motivelor de nelegalitate subsumate art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. se constituie în critici aduse hotărârii arbitrale, fiind reiterate, în esență, susținerile din acțiunea în anulare.

Cu aceste precizări Înalta Curte, urmează a analiza strict criticile recurentei ce pot fi subsumate motivelor de drept invocate și care vizează nelegalitatea sentinței recurate din perspectiva analizei pe care instanța de anulare a făcut-o cu privire la motivele de anulare reglementate de art. 364 lit. b), h) și i) C. proc. civ.

Curtea a făcut un judicios examen de legalitate din perspectiva criticilor ce vizau ipoteza de anulare reglementată de art. 364 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. pronunțându-se strict numai cu privire la existența și validitatea convenției arbitrale sub aspectul cerințelor de formă și de fond pe care legiuitorul le-a avut în vedere, în condițiile în care recurenta nu a invocat caracterul inoperant și invalid al clauzei compromisorii.

Distincția pe care instanța de anulare a făcut-o cu privire la sfera de aplicare a sancțiunii incidente în raport de art. 364 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. este pertinentă dat fiind faptul că a înlăturat motivat argumentația reclamantei cu privire la depășirea limitelor judecății de către Tribunalul arbitral în condițiile în care critica vizând pretinsa judecată în echitate era susținută de argumente care pun în discuție însăși incidența unor norme de drept substanțial și a căror aplicare nu poate constitui obiect de analiză în cadrul strict și limitativ configurat de art. 364 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Criticile subsumate motivului de anulare reglementat de art. 364 alin. (1) lit. h) C. proc. civ. au primit, de asemenea, o corectă dezlegare în condițiile în care recurenta-reclamantă nu a indicat expres acele mențiuni din cuprinsul dispozitivului hotărârii arbitrale parțiale ce nu s-ar putea duce la îndeplinire, relevant sub aspectul corectitudinii raționamentului instanței de anulare privind faptul că în cadrul acestor critici au fost invocate aspecte ce tindeau la o rejudecare pe fond a acțiunii arbitrale.

Motivul de anulare reglementat de art. 364 alin. (1) lit. i) C. proc. civ. a fost, de asemenea, corect analizat de instanța de anulare.

Aceasta întrucât prin argumentația adusă în susținere recurenta-reclamantă a urmărit, în realitate, o reexaminare pe fond a litigiului, prin reanalizarea unor prevederi legale dispozitive și prin stabilirea unei alte situații de fapt.

Astfel pretinsa încălcare a ordinii publice prin obiectul arbitrajului și prin soluția pronunțată a fost susținută de argumente ce situează analiza în sfera normelor de drept privat aspect judicios reținut de instanța de anulare.

Încălcarea bunelor moravuri invocată de recurenta-reclamantă din perspectiva îmbogățirii fără justă cauză, ca motiv de anulare reglementat de art. 364 alin. (1) lit. i) C. proc. civ. a primit, de asemenea o corectă dezlegare, raționamentul instanței relevând în mod judicios faptul că argumentația adusă în susținerea acestui motiv nu poate fi analizată din perspectiva temeiului de drept invocat, neavând legătură cu acesta.

Așadar, în mod corect, instanța de anulare nu a putut reține încălcarea de către instanța arbitrală a vreunei norme imperative în raport de împrejurarea că valorificarea probatoriului, interpretarea clauzelor contractuale și stabilirea normelor de drept aplicabile în raport de legea părților sunt aspecte ce țin de aprecierea drepturilor și obligațiilor părților în proces și care vizează, în esență, temeinicia hotărârii arbitrale, fapt ce nu este de natură să atragă anularea sentinței arbitrale parțiale din perspectiva art. 364 alin. (1) pct. i C. proc. civ.

În considerarea celor ce preced, Înalta Curte, constatând că sentința recurată nu este susceptibilă de a fi cenzurată prin prisma criticilor formulate în temeiul art. 312 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de

recurenta SC A. SA Galați

împotriva sentinței civile nr. 45 din 26 iunie 2014, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică, astăzi 9 iunie 2016.