ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 527/2017

Obiectul cererii deduse judecății; Prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul SC A. SA Brad în contradictoriu cu pârâții B., C., D., E., s-a solicitat: în principal, anularea deciziei emisă de către pârâtul B. în data de 11 septembrie 2013 privind soluționarea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013 și a Completării din 21 februarie 2013 la Nota din 12 februarie 2013, constatând neîntemeiat modul de soluționare a acesteia raportat la excepția tardivității contestației administrative și pe cale de consecință, să se dispună obligarea autoritarii competente la soluționarea pe fond a contestației; în subsidiar, s-a solicitat anularea deciziei emisă de către pârâtul B. în data de 11 septembrie 2013 privind soluționarea contestației formulată împotriva notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013 și a Completării din 21 februarie 2013 la Nota din 12 februarie 2013, constatând neîntemeiat modul de soluționare pe fond a contestației administrative si pe cale de consecință, admiterea contestației și anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013, completată din 21 februarie 2013.

Hotărârea primei instanțe; Curtea de Apel Alba Iulia, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 301 din 18 decembrie 2014, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamant și, în consecință, a anulat Decizia privind soluționarea contestației din data de 11 septembrie 2013 emisă de B. - C. precum și Nota din 12 februarie 2013 și Completarea din 21 februarie 2013 emise de D. și a respins în rest acțiunea.

Calea de atac exercitată; Împotriva acestei sentințe au declarat recurs pârâții B. - C. și D., invocând dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ. 3.1. Recurentul-pârât B. - C., arată că instanța de fond a anulat decizia prin care a fost respinsă contestația, luând în considerare doar apărările formulate în ceea ce privește invocarea tardivității depunerii contestației. Obiectul contestației formulate de reclamant îl reprezintă măsura aplicării corecției financiare de 25%, iar în decizia atacată, autoritatea competentă a analizat punctual obiectul acesteia, arătând în detaliu faptul că susținerile contestatorului sunt netemeinice și nefondate, în speță, beneficiarul încălcând principiul nediscriminării și tratamentului egal prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive, obținând astfel avantaj unul dintre ofertanți, precum și principiul proporționalității, elaborând cerințe nejustificate în raport cu necesitățile autorității contractante. La emiterea Notei din 2013 au fost avute în vedere prevederile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea B. înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulilor prevăzute la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011”. Față de cele învederate, recurentul consideră că reținerile instanței de fond cu privire la faptul că nota a cărei anulare se cere, nu cuprinde toate elementele referitoare la motivele de fapt, temeiul de drept, posibilitatea de a contesta etc., astfel cum prevede art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, nu reprezintă argumente care să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Chiar instanța de fond a recunoscut că a ignorat apărările pârâtului, trecând peste aspectele care au condus la emiterea notei de constatare a neregulilor deciziei de respingere a contestației și analizând doar aspecte de formă. 3.2. Recurentul-pârât D. invocă aplicarea greșită a disp. art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care, la momentul întocmirii notei de stabilire a corecției financiare, cererea de rambursare nu fusese aprobată, iar plata nu fusese efectuată. Nefiind aplicabile prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, nota de stabilire a corecției financiare nu trebuie să satisfacă exigențele prevăzute de acest text, respectiv: modalitatea și termenul de contestare, autoritatea la care se depune contestația, punctul de vedere al debitorului, motivarea. Nota din 2013 și Completarea din 2013, cuprind motivele de fapt și de drept, fiind asigurate condițiile necesare pentru contestare. Recurentul susține că nota contestată este un document administrativ nefiscal, prin care nu se stabilesc creanțe bugetare, ci se corectează, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, valorile ce urmează a fi consemnate de beneficiari în cererile de plată, corecții necesare ca urmare a încălcării legii. Actul administrativ privind aplicarea reducerilor procentuale, întocmit în temeiul art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 este distinct de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare reglementată de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește termenul pentru depunerea contestației, recurentul consideră că trebuie calculat prin raportare la data comunicării notei din data d 12 februarie 2013 și nu prin raportare la completarea din data de 20 februarie 2013, astfel încât contestația a fost respinsă în mod corect ca fiind tardivă. Pe fondul cauzei recurentul se arată în dezacord cu afirmația contestatoarei din cererea de chemare în judecată, în sensul că procedura de achiziție a fost verificată de F. și G. și că nu au fost constatate abateri de la prevederile legale în ceea ce privește documentația de atribuire, deoarece neidentificarea unor nereguli de către aceste autorități, nu exclude posibilitatea și nici dreptul ca la o verificare ulterioară, autoritatea cu competențe în gestionarea B. să constate existența unor astfel de nereguli. Referitor la corecțiile stabilite, recurentul-pârât arată că, din interpretarea prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că nu se poate solicita ofertanților îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ. De asemenea, cerințele privind experiența experților sunt excesive în raport cu natura și complexitatea proiectului, motiv pentru care, susține recurentul, acestea au dus la restricționarea nejustificată a participării altor operatori economici la licitație.

Apărarea intimatei-pârâte; Prin întâmpinare, intimatul-reclamant SC A. SA Brad a solicitat, în principal, anularea recursului declarat de B., în subsidiar respingerea acestuia, ca nefondat.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru; Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 30 octombrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 10 decembrie 2015.

Prin cererea formulată la data de 09 martie 2016, recurentul-reclamant SC A. SA Brad a solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu următoarele întrebări: a) Limitele principiului respectării dreptului la apărare, principiu care face parte din familia principiilor de drept european, poate fi interpretat în sensul că respectarea dreptului la apărare a particularului în fața unei decizii nefavorabile emisă de către autoritate publică este respectat în situația în care autoritatea emitentă competentă nu a întreprins nicio măsură activă și nu a asigurat nici măcar formal destinatarului actului administrativ de a-și exprima punctul de vedere vis-a-vis de actul administrativ prejudiciabil? b) Principiul de drept european al respectării dreptului la apărare poate fi interpretat în sensul că dreptul destinatului unui act administrativ defavorabil de a beneficia de o perioadă de timp rezonabilă in vederea pregătirii apărării a fost respectat în ipoteza în care acesta nu a beneficiat deloc din partea autorității emitente de o perioadă de timp în care să își pregătească punctul de vedere în mod temeinic? c) Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie cauzatoare de prejudicii fără a se permite accesul la toate informațiile pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informații cuprinse în dosarul administrativ întocmit de autoritatea publică (nepublic), pentru a studia veridicitatea și pertinența acestora în procesul de emitere a deciziei cauzatoare de prejudicii? Înalta Curte va respinge cererea, constatând că nu sunt îndeplinite condițiile impuse de disp. art. 267 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, respectiv nu se solicită interpretarea tratatelor sau validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii. Mai mult, reclamanta nu a formulat recurs împotriva hotărârii primei instanțe, prin care să aducă în atenția instanței de casare pronunțarea asupra respectării principiului dreptului la apărare de către judecătorul fondului. Casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate prev. de art. 488 pct. 1-8 C. proc. civ., iar instanța de recurs, în considerente va cuprinde numai analiza motivelor de casare, potrivit art. 499 C. proc. civ. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Analiza motivelor de casare. Prealabil acestei analize, Înalta Curte consideră necesar să reamintească câteva aspecte legate de pricina de față. Astfel, se va constata că prin Nota din 12 februarie 2013, C. a stabilit aplicarea de corecții financiare datorate încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv 25% din valoarea contractului din 2 noiembrie 2010 pentru „stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali”. Prin Completarea din 21 februarie 2013, la nota menționată, organul intermediar a arătat că, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, disp. art. 21 din același act normativ nu sunt aplicabile, atașând totodată „lista de verificare integrală a procedurii de atribuire, nota privind verificarea integrală a procedurii de atribuire și lista de verificare a conflictului de interese”. Prin Decizia din data de 11 septembrie 2013 privind soluționarea contestației, a fost respinsă contestația după analizarea motivelor acesteia și, în plus, s-a considerat că nu a fost respectat termenul prevăzut de art. 47 din O.U.G. nr. 60/2011 pentru depunerea cererii. Instanța de fond, prin sentința recurată, a apreciat că, în mod neîntemeiat prin decizie, a fost respinsă contestația ca fiind tardivă, iar cererea de anulare este întemeiată din această perspectivă. Cu privire la aspectele procedurale invocate, instanța de fond a reținut că deși sunt incidente disp. art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 totuși, conform art. 27 din acest act normativ, autoritatea competentă avea obligația să emită note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare care să cuprindă toate elementele prevăzute de alin. (21) al art. 21. Față de acestea, judecătorul fondului a constatat că cele două note nu cuprind motivarea în fapt, dispozițiile legale încălcate și nici mențiunea că cele reținute în actele care o însoțesc și fac parte integrantă din acestea sau sunt însușite de emitentul notei prin care s-a aplicat corecția, motiv pentru care nu a mai analizat celelalte obiecții indicate în acțiune, fiind suficiente cele arătate anterior. Sub aspectul motivului de recurs se critică aprecierea instanței de fond cu privire la soluționarea greșită a excepției de tardivitate a formulării contestației și urmează să se constate că este nefondat. Termenul de 30 de zile calendaristice în cuprinsul căruia se formulează contestația administrativă prev. de art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, curge de la data comunicării titlului de creanță. În situația în care a avut loc o completare a notei inițiale, este firesc ca termenul de 30 de zile pentru formularea contestației să curgă de la ultimul act comunicat pentru că numai în acest mod, contestatorul poate să își formuleze apărările în raport de toate actele avute în vedere de autoritatea cea efectuat verificarea. Referitor la aplicarea sau neaplicarea disp. art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că motivele de recurs invocate sunt fondate. Potrivit art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: „pentru cheltuielile incluse în solicitările/ cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea B. înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21”. Acest aspect este reținut și de judecătorul fondului care totuși apreciază că autoritatea competentă avea obligația să emită note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare care să cuprindă toate elementele prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, indicând disp. art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011. Art. 27 sus-menționat arată că se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a art. 20 și 21, în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții, aplicabile beneficiarilor privați. Textele indicate de prima instanță nu sunt incidente în speță, deoarece se analizează cereri de plată considerate a fi neconforme/nelegale, mai exact sumele nu au fost încă plătite de autoritatea competentă. Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor se întocmește în cazul în care plata unei sume necuvenite a avut loc, neregula în sensul disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupunând orice abatere (…) ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune (...) care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul (…) printr-o sumă plătită necuvenit. În concluzie, Înalta curte apreciază că nu există obligația legală de a se întocmi nota de constatare prev. de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, în situația de față. Prin urmare, instanța de fond avea obligația să analizeze și celelalte motive indicate în acțiune, ce vizează fondul pricinii. Față de acestea, în temeiul art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se vor admite recursurile formulate, se va casa sentința atacată și se va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, pentru a continua judecata.