ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2039/2017

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.09.2014, reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat anularea Ordinului nr. 78/2014 pentru aprobarea Regulamentului privind modalitățile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitație extinsă și negociere continuă și prin contracte de procesare.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 3490 din 17 decembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 3490 din 17 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A. SRL, criticând-o ca nelegală și netemeinică, solicitând, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., republicat, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond. Referitor la motivul de casare circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în esență, reclamanta critică hotărârea pronunțată de instanța fondului pe considerentul că a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale ce reglementează domeniul energiei electrice, cuprinse în principal în Legea nr. 123/2012, dar și în ordinul contestat. Astfel, instanța de fond a respins cererea, considerând că dispozițiile Regulamentului contestat nu restrâng accesul la piață al producătorilor din surse regenerabile, fundamentându-și această concluzie, printre altele, pe definiția pe care o dă, în considerentele hotărârii atacate, noțiunii de „livrare la putere constantă”. Astfel, a considerat că această noțiune nu desemnează livrarea unei cantități orare, fixe și constante, respectiv o cantitate egală pe fiecare interval orar, și se referă la o medie orară ori zilnică a cantității ce trebuie livrată, iar această medie (și nu cantitatea orară) ar trebui să fie fixă și constantă. Această interpretare este greșită, fiind în contradicție chiar cu prevederile Regulamentului contestat, și în special a art. 4 alin. (2) și art. 13 lit. a) din acesta, precum și cu prevederile contractului-cadru de vânzare-cumpărare de energie electrică, în special Anexele nr. 2 și 3. Or, așa cum a reținut corect instanța de fond, producătorii de energie din surse regenerabile nu au posibilitatea, din considerente obiective, să-și controleze producția, respectiv, să producă aceeași cantitate de energie în fiecare interval orar. Rezultă cu certitudine că ordinul contestat face imposibil accesul producătorilor de energie electrică din surse regenerabile (cu producție variabilă)la piața PCCB, ceea ce echivalează cu imposibilitatea încheierii de către aceștia a unor contracte bilaterale de energie electrică pe termen lung. De altfel, însăși pârâta recunoaște prin întâmpinare că ordinul contestat introduce restricții privind produsele tranzacționate și că producătorii cu producție variabilă sunt în imposibilitate tehnică de a realiza produsele avute în vedere de Regulament. Un alt considerent greșit al instanței de fond este cel potrivit căruia reglementările referitoare la piața PCCB se adresează producătorilor care furnizează cantități mari de energie electrică. Această susținere vine în contradicție cu prevederile art. 3 pct. 47 din Legea nr. 123/2012 care definesc piața en gros de energie electrică și care nu se raportează la cantitatea de energie produsă/livrată, ci la caracteristica cumpărării energiei în vederea revânzării. Referitor la motivul de casare circumscris art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, reclamanta consideră că, în raport de motivele de nelegalitate invocate prin acțiunea introductivă, nu au legătură cu cauza și sunt contradictorii considerentele instanței de fond referitoare la posibilitatea producătorilor de energie din surse regenerabile de a-și prognoza cantitatea de energie electrică ce urmează a o produce, precum și la posibilitatea reclamantei de a asigura cantități medii de energie fixe și constante, în condițiile în care documentele din dosar demonstrează contrariul. În esență, reclamanta a susținut în cererea de chemare în judecată că ordinul contestat este nelegal, fiind adoptat cu încălcarea prevederilor imperative ale Legii nr. 123/2012, în principal pentru că alterează caracterul nediscriminatoriu al pieței de energie electrică, aducând atingere dreptului, consacrat legal, al producătorilor din surse regenerabile de a participa în mod liber la tranzacționare pe piața de energie electrică și în totală contradicție cu unul dintre obiectivele majore ale strategiei energetice naționale, respectiv promovarea producției de energie electrică din surse regenerabile. Instanța fondului în mod greșit și contradictoriu a tras concluzia că posibilitatea prognozării producției de energie electrică echivalează cu posibilitatea asigurării unor valori fixe, precise, constante, adică egale, pentru cantitățile reale efectiv produse, în vederea asigurării livrării la putere constantă, în sensul avut în vedere de Regulamentul contestat. Producția de energie electrică din surse regenerabile este calificată ca și producție necontrolabilă/variabilă prin C. com. al pieței en gros de energie electrică aprobat prin Ordinul A.N.R.E. nr. 25/2004. Ea variază semnificativ atât pe parcursul unei zile, cât și în același interval de la o zi la alta ori de la o lună la alta, iar pe timpul nopții nu se produce deloc energie electrică. Rezultă că mediile nu pot fi fixe, constante, egale și ca atare nu se poate asigura livrarea la putere constantă, chiar și în accepțiunea dată acestei sintagme de către instanța de fond.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei solicită respingerea recursului, ca nefondat. Hotărârea de fond este legal motivată, raportat la probele administrate în cauză, iar recurenta-reclamantă nu a răsturnat prezumția de legalitate a actului administrativ. Legalitatea Ordinului nr. 78/2014 rezidă din aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) și art. 9 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în domeniul Energiei, dar și a dispozițiilor art. 3 pct. 19, art. 23 alin. (1) și (2), și art. 43 din Legea nr. 123/2012. Imposibilitatea pe care recurenta o invocă de a-și prognoza producția de energie electrică nu poate constitui motiv de nelegalitate a actului administrativ, nereferindu-se la încălcarea vreunui act normativ de forță superioară ordinului contestat. Contrar susținerilor recurentei, specificul producției sale de energie electrică nu conduce la imposibilitatea accesului pe platforme reglementate de Regulament deoarece producătorii cu producție necontrolabilă, similari cu toți ceilalți participanți, pot prognoza și oferi spre vânzare puterea constantă care este cel mai probabil a fi realizată pe orizontul de timp respectiv, conform studiilor și prognozelor pe care le realizează, sub forma unui singur produs sau a unei combinații de produse dintre cele permise de Regulament. Ulterior, pentru a-și putea ajusta energia vândută la prognozele mai precise privind producția realizate mai apropiat de momentul livrării, toți participanții au la dispoziție piețele pe termen scurt și anume piața pentru ziua următoare (PZU), pe care se fac tranzacții pentru livrarea din fiecare oră a zilei următoare, precum și piața intrazilnică (PI), pe care se fac tranzacții înainte cu minim două ore înaintea orei de livrare. Acest piețe au fost dezvoltate pentru a răspunde în special necesităților producătorilor cu producție variabilă, greu predictibilă. Contrar susținerilor reclamantei, tratamentul discriminatoriu există atunci când se aplică un regim juridic diferit unor persoane aflate în situații similare. Din cuprinsul art. 3 al Ordinului nr. 78/2014 rezultă că dispozițiile se aplică tuturor participanților la piața de energie electrică, nu doar recurentei. Restricțiile prevăzute de Ordinul nr. 78/2014 nu au caracter discriminatoriu, ci sunt de natură pur tehnică, aplicându-se tuturor produselor supuse tranzacționării, astfel încât tranzacțiile să se desfășoare în mod transparent, public, centralizat. Recurenta-reclamantă face o confuzie între sintagma „livrare la putere constantă” și noțiunile de „ferm și fix” care trebuie să caracterizeze cantitatea și prețul rezultate în urma licitației și incluse în contract și a căror modificare este interzisă prin Regulament.

Procedura de soluționare a recursului Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 09 noiembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin cererea depusă la data de 15 decembrie 2016, recurenta-reclamantă A. SRL a depus la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 100 lei. Părțile nu au înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere referitor la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. Prin încheierea din data de 05 aprilie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea lui pe fond. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente: 1. Argumente de fapt și de drept relevante Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. au fost invocate formal de către recurentă întrucât niciuna dintre criticile enunțate în cuprinsul cererii de recurs nu se referă la lipsa de motivare a hotărârii ori la motive contradictorii sau străine de natura cauzei, ci se referă exclusiv la motivele pe care recurenta le apreciază greșite, adică susținând o hotărâre dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. În consecință, criticile din recurs, încadrate, de altfel, prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vor fi tratate din această perspectivă procedurală. Arată recurenta că respingerea cererii sale în fond s-ar întemeia pe două considerente greșite ale primei instanțe. Primul considerent se referă la conținutul noțiunii de „livrare la putere constantă” din cuprinsul ordinului atacat, respectiv Ordinul nr. 78 din 14 august 2014 emis de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei pentru aprobarea Regulamentului privind modalitățile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitații extinse și negociere continuă și prin contracte de procesare. Astfel, în cuprinsul dispozițiilor referitoare la modalitățile de tranzacționare a energiei electrice denumite PCCB-LE (licitație extinsă) și PCCB-NC (licitație publică cu negociere continuă), Ordinul stabilește că obiectul licitațiilor îl formează produsele standard, care trebuie să aibă o seamă de caracteristici ferme printre care se numără profilul zilnic al livrărilor, care nu poate fi decât unul dintre cele trei enumerate de Ordin și anume, livrare în bandă la putere constantă, livrare la putere constantă la oră de vârf de sarcină sau livrare la putere constantă la ore de gol de sarcină. Prin urmare, livrarea la putere constantă este una dintre caracteristicile ferme care trebuie să definească produsele care fac obiectul tranzacționării în cele două modalități. Chiar dacă înțelesul acestei noțiuni nu este cel reținut de instanța de fond (și anume, media cantității de energie electrică, atât orară cât și zilnică ce trebuie livrată se impune a avea valori precise, fixe, constante), ci este cea arătată de reclamantă (respectiv, desemnează livrarea unei cantități orare, fixe și constante), această împrejurare nu este de natură a atrage reformarea soluției pronunțate în fond. Ordinul nr. 78/2014 a fost emis în scopul aplicării art. 23 alin. (1) și (2) din Legea energiei electrice și gazelor naturale nr. 123/2012 și în considerarea competențelor acordate Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei prin dispozițiile art. 1, art. 5 alin. (1) lit. c) și art. 9 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea acestei autorități. Astfel, în conformitate cu ultimele dispoziții legale citate, A.N.R.E. este autoritatea națională învestită cu prerogative administrative și de reglementare în domeniul energiei electrice, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea și monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel național necesar funcționării sectorului și pieței energiei electrice, termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor. Din activitatea de reglementare face parte aprobarea reglementărilor tehnice și comerciale pentru funcționarea sigură și eficientă a sectorului energiei electrice, termice și al gazelor naturale, inclusiv standarde de performanță pentru serviciile de transport, distribuție și furnizare a energiei electrice și termice, domeniu în care se încadrează ordinul atacat. Prin urmare, reglementarea de ordin tehnic și comercial intră în competența de apreciere a autorității intimate, îndrituită să exercite rolul unui serviciu public, care urmărește satisfacerea interesului public, iar recurenta-reclamantă nu a prezentat argumente pe baza cărora să se identifice un exces de putere, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004. Împrejurarea că, datorită reglementării punctuale anterior arătate, producătorii de energie electrică din surse fotovoltaice nu pot participa la tranzacționarea în modalitățile arătate, din considerente obiective de natură tehnică, nedispunând de un produs standard în sensul reglementat, respectiv de energie electrică care să poată fi livrată la putere constantă, nu aduce atingere prevederilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 123/2012, așa cum susține recurenta. Asigurarea accesului nediscriminatoriu și reglementat al tuturor participanților la piața de energie electrică este tocmai imperativul urmărit prin ordinul atacat, iar recurenta nu a prezentat argumente și, respectiv, dovezi în sensul pretins, și anume că reglementarea A.N.R.E. ar contraveni tocmai scopului în considerarea căruia a fost emisă. În realitate, recurenta-reclamantă nu se referă la discriminarea producătorilor de energie electrică din surse fotovoltaice sau, mai general, a producătorilor din surse regenerabile cât privește accesul la piața PCCB, ci la împrejurarea că reglementarea A.N.R.E. nu creează un cadru favorabil participării și a acestor tipuri de producători la piața respectivă. Or, aceasta este o chestiune de apreciere de ordin tehnic și economic care intră în puterea discreționară a autorității. Recurenta nu a dovedit că exercitarea acestei puteri discreționare depășește limitele competenței autorității sau contravine scopului în care acest drept de apreciere a fost acordat prin lege. Promovarea producției de energie electrică din surse regenerabile este un deziderat al legii, care își găsește concretizarea în anumite măsuri practice, cum ar fi cele privind accesul la schemele de sprijin, însă acest deziderat este urmărit prin modalități compatibile cu principiile concurențiale de piață. Invocarea lui nu poate constitui, în sine, un motiv de nelegalitate a Ordinului. Cel de-al doilea considerent al instanței de fond pe care recurenta îl apreciază ca fiind greșit privește definirea pieței angro de energie electrică. Acesta nu a constituit un argument decizoriu pentru soluția pronunțată, așa încât sfera de cuprindere a pieței angro este o chestiune nerelevantă în analiza de legalitate a Ordinului atacat. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru aceste motive, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.