ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 309/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Hațeg a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- în principal, admiterea în tot a contestației și pe cale de consecință anularea în tot a Deciziei nr. 181/2013, emisă de pârât, precum și a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare nr. CA-60991, încheiată la data de 29 iulie 2013 cu privire la contractul de finanțare menționat în petit;

- în subsidiar, admiterea în parte a acesteia în sensul modificării Deciziei nr. 181/2013 emisă de pârât și a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare nr. CA-60991, încheiată la data de 29 iulie 2013, în sensul reducerii/diminuării la 5% a corecției de 10% din valoarea Contractului nr. 6205 din 21 septembrie 2010 aplicată în conformitate cu punctul 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și prin raportare la art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Prin Sentința nr. 46 din data de 18 februarie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Hațeg, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat Decizia nr. 181 din 19 septembrie 2013 adoptată urmare a soluționării contestației reclamantei și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 60991 din 29 iulie 2013 încheiată de pârât.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene), criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și respingerea acțiunii reclamantei.

Instanța de fond a apreciat în mod eronat că cerințele privind înregistrarea de profit și neacceptarea ca experiență similară a unor contracte obținute prin subcontractare, nu sunt de natură a restricționa participarea la procedură, în sensul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cerința minimă referitoare la situația economico-financiară, autoritatea contractantă UAT Hațeg a menționat: "ofertantul trebuie să înregistreze profit în anii pentru care depune bilanțurile", cerința de natură a restricționa participarea la procedură, fără a motiva însă introducerea acesteia printr-o notă justificativă în care să detalieze motivele care au determinat-o să aleagă această soluție, în condițiile în care candidații trebuie să își demonstreze doar solvabilitatea pe baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului.

Legat de mențiunea din Fișa de date a achiziției - Capitolul IV.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, UAT a menționat la pct. c): "Nu se acceptă contracte obținute prin subcontractare", pentru dovedirea experienței profesionale, instanța de fond, deși a reținut că cerința menționată este restrictivă, a considerat totuși că nu se poate discuta despre o neregulă "în lipsa unui prejudiciu cert sau previzibil în bugetul UE", ceea ce constituie o interpretare eronată a dispozițiilor legale incidente cauzei.

În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul UAT Orașul Hațeg a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței pronunțate de instanța de fond.

Raportul întocmit în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (2), (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 mai 2017, potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 497 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de ședință din data de 5 octombrie 2017 prin care a admis în principiu recursul declarat de pârât.

Examinând sentința atacată în raport de criticile formulate și cazurile de casare invocate, după reevaluarea probatoriului administrat, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 181 din 19 septembrie 2013 emisă de MDRAP prin care intimatul-pârât a respins contestația formulată de împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. CA-60991 din 29 iulie 2013 aferentă proiectului C. proc. civ. SMIS 10873 cu titlu "Reabilitarea și dotarea spațiilor de învățământ din corpurile C și D și baza sportivă a Colegiului Național I.C. Brătianu, oraș Hațeg", ca neîntemeiată.

În esență, în urma unei sesizări de neregulă a Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli referitoare la respectarea condițiilor legale și contractuale de către Autoritatea contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a Contractului nr. 6205 din 21 septembrie 2010 încheiat cu Asociația SC B. SRL, SC C. RL, SC D. SRL, SC E. SRL, în valoare de 2.637.397,39 lei fără TVA.

Inițial a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-990/9 ianuarie 2013, însă prin Decizia nr. 78 din 19 martie 2013 a fost anulată în totalitate. Ulterior, a fost întocmită Nota nr. 60991 din 29 iulie 2013 prin care au fost reținute ca abateri următoarele:

• cerința care impunea ofertanților să fi înregistrat profit în anii pentru are au depus bilanțurile, prevăzute în fișa de date a achiziției la pct. IV.3 - Situația economico-financiară;

• cerința referitoare la neacceptarea ca experiență a unor contracte obținute prin subcontractare, de natură a restricționa participarea la procedură a ofertanților.

Deși, reține în motivarea sentinței împrejurarea că cea de-a doua cerință referitoare la experiența similară este restrictivă, instanța de fond admite acțiunea formulată de reclamantă și anulează actele administrativ fiscale explicând că această din urmă încălcare, pentru a reprezenta neregulă, este necesar ca ea să fie aptă să poată prejudicia bugetul UE.

Or, cum până la data limită de depunere a ofertelor în procedura de achiziție finalizată cu încheierea Contractului nr. 6205 din 21 septembrie 2010, nu au fost depuse contestații împotriva documentației de atribuire de către alți posibili ofertanți și nu a fost contestată nici de către participanții la procedură, judecătorul fondului a apreciat că cerința respectivă nu a impietat asupra desfășurării procedurii.

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză pentru a răspunde motivelor de recurs, Înalta Curte constată că criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt fondate.

Referitor la îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acestui text, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractului ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului sau a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În accepțiunea instanței de fond actele administrative atacate ar trebui anulate întrucât emitentul nu a identificat prejudiciul cauzat sau care ar putea fi cauzat bugetului UE.

Reținând săvârșirea de către reclamantă a unei abateri de la legalitate, concretizată în încălcarea mai multor dispoziții din O.U.G. nr. 34/2006 este evident că s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate și, implicit, a unui prejudiciu, în același sens fiind și prevederile Regulamentelor (CE): nr. 1083/2006 al Consiliului și nr. 2988/1995 al Consiliului.

Prejudiciul constă tocmai în efectuarea unor cheltuieli neeligibile, acest fapt fiind de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau cel național.

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31; hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nndre, C-465/10, punctul 47), inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii. Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, în situația săvârșirii unor abateri de către beneficiar, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (hotărârea din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48; hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nndre, C-465/10, punctul 32). Statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Prin urmare, este întemeiată susținerea pârâtei, în sensul că în cazul producerii unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget, Curtea de Justiție a Uniunii Europene statuând constant că săvârșirea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului european, iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător.

Referitor la neregulile reținute

În cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a prevăzut la Capitolul IV.3 - Situația economico-financiară: "Ofertantul trebuie să înregistreze profit în anii pentru care depune bilanțurile".

Această cerință nu se regăsește în Nota justificativă nr. 2/5911 din 27 august 2010 privind alegerea criteriilor de calificare și selecție, întocmită de către UAT Hațeg pentru această procedură.

Potrivit dispozițiilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea uneia sau mai multor documente relevante, cum ar fi declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional, bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul, declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectivului contractului.

Așadar, autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a societății, date rezultate din bilanțul depus, conform art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că cerința ca societatea ofertantă să înregistreze profit apare ca fiind restrictivă, cu atât mai mult cu cât nu reprezintă un indicator absolut în acest sens.

În plus, autoritatea contractantă nu a oferit o justificare rezonabilă cu privire la alegerea acestui criteriu minim de calificare prin nota justificativă întocmită în cadrul procedurii autorizate.

În ceea ce privește cerința referitoare la neacceptarea ca experiență simulară a unor contracte obținute prin subcontractare, în acord cu opinia judecătorului fondului și Înalta Curte constată că aceasta este de natură să restricționeze participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Atâta timp cât lucrările executate în subantrepriză sunt similare cu cele prevăzute în documentația de atribuire este evident că respectivii operatori economici au capacitatea tehnică și/sau profesională de a executa contractul sub aspectul experienței similare.

Însă judecătorul fondului, deși a reținut caracterul restrictiv al cerinței a considerat că aceasta nu constituie abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu se poate susține în mod justificat că este aptă să producă un prejudiciu cert sau previzibil în bugetul UE.

Această susținere nu poate fi primită.

Așa cum am mai arătat deja este evident că nerespectarea procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. 6205 din 21 septembrie 2010, concretizate prin încălcarea unor dispoziții din O.U.G. nr. 34/2006 s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate și implicit a unui prejudiciu, în acest sens fiind și prevederile din regulamentele europene invocate mai sus.

Cu privire la reținerea neregulii constând în stabilirea unor factori de evaluare a ofertei tehnice care încalcă principiul transparenței, Înalta Curte reține că judecătorul fondului a admis că într-adevăr organul de control a reținut corect încălcarea dispozițiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin lipsa unei metodologii clare de evaluare și de punctare, în condițiile în care punctajele urmau să fie acordate în raport de suficiența informațiilor prezentate, respectiv "informații detaliate, suficiente, sumare", fără a exista o definire clară a acestor noțiuni. Însă cu aceleași argumente privind lipsa unui prejudiciu cert sau previzibil în bugetul UE a apreciat că nu poate fi considerată abatere în sensul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, susținere ce nu poate fi primită de către instanța de control judiciar pentru aceleași considerente, care au fost expuse în cazul cerinței referitoare la neacceptarea ca experiență similară a unor contracte obținute prin subcontractare.

Pentru toate considerentele expuse, reținând că actele administrative atacate sunt legale, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ. va fi admis recursul, casată sentința recurată și, rejudecând cauza, va fi respinsă acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 46 din 18 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Hațeg ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 februarie 2018.

Procesat de GGC - NN