ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2456/2017

Decizia nr. 2456/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, sub nr. x/59/2013, la data de 14 iunie 2013, reclamanta SC A. SA a chemat în judecată pârâtul B. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună suspendarea executării și anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 07 februarie 2013, încheiat de C. - D., și Decizia nr. 161/2013 cu nr. de înregistrare emisă la data de 11 aprilie 2013 pentru soluționarea contestației formulate de SC A. SA împotriva procesului-verbal emisă de către B. - E., și exonerarea de la plata sumei de 5.987.633,55 lei, respectiv 1.357.555,33 euro.

Prin sentința nr. 413 din 8 octombrie 2013, Curtea de Apel Timișoara a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA Reșița, în contradictoriu cu pârâtul B., a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilirea a creanței bugetare din 07 februarie 2013 și Decizia nr. 161/2013 emise de pârât, exonerând pe reclamantă de la plata sumei de 1.357.555,33 euro, respectiv 5.987.633,55 lei.

A dispus suspendarea executării celor două acte administrative emise de pârât, până la soluționarea irevocabilă a Dosarului nr. x/59/2013 al Curții de Apel Timișoara.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul B.

Prin Decizia nr. 4280 din 12 noiembrie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de B., a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare.

Cauza s-a înregistrat, spre rejudecare pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/59/2013*, la data de 11 februarie 2015.

În rejudecare după casare, prin sentința nr. 28 din 11 februarie 2016, Curtea de Apel Timișoara a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

Potrivit dispozițiilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, D. a procedat la verificarea cheltuielilor incluse în perioada de raportare stabilită pentru Raportul Final de verificare „on the spot" aferent Cererii de Fonduri Finale pentru măsura F.. D. a efectuat verificări documentare asupra documentelor financiare în cadrul contractului "Asistență tehnică pentru managementul și supervizarea lucrărilor F. Caraș", "Reabilitarea stației de epurare în Reșița", "Reabilitarea stației de Tratare în Reșița și construcția și reabilitarea stațiilor de pompare" "Reabilitarea Rețelelor de apă potabilă din orașele Anina, Băile Herculane, Bocșa, Caransebeș, Moldova Nouă, Oravița, Oțelul Roșu".

Controlul s-a efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, a H.G. nr. 875/2011, a O.G. nr. 92/2003 și a Memorandumului de finanțare pentru măsura F. Caraș-Severin, „îmbunătățirea alimentării cu apă potabilă, canalizare și epurare ape uzate în județul Caraș-Severin" semnat între Guvernul României și Comisia Europeană la data de 14 septembrie 2006/Bruxelles și la 25 octombrie 2006/București.

Motivul controlului a fost solicitarea G. - F. de a recupera sumele declarate neeligibile aferente acestei măsuri, ca urmare a misiunii „on the spot", având la bază verificarea următoarelor documente: constatările G. - F. privind certificarea cheltuielilor aferente Raportului Final de verificare la închiderea măsurii, Nota de modificare din 25 aprilie 2012, respectiv Nota de modificare din 25 mai 2012, Nota de modificare din 21 iunie 2012, Nota de modificare din 28 august 2012, respectiv Nota de modificare din 22 octombrie 2012.

Prin procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 07 februarie 2013 s-au reținut mai multe nereguli, unele dintre acestea fiind contestate de către reclamantă.

Referitor la susținerea reclamantei în sensul că actele administrative contestate nu sunt motivate în drept, instanța de fond a reținut că atâta timp cât prin Decizia nr. 4280 din 12 noiembrie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că „la cap. 7 din Procesul verbal de constatare a neregulilor într-adevăr sunt indicate temeiurile de drept care au stat la baza efectuării controlului, constatării neregulilor și aplicarea corecțiilor financiare”, aceste aspecte au intrat în puterea lucrului judecat și nu mai pot face obiectul prezentei analize.

Referitor la pct. 6.2.1 din procesul verbal contestat de reclamantă, prima instanță a reținut că la acest punct s-a constatat că pentru Contract "Asistență tehnică pentru management, supervizarea lucrărilor și publicitate" încheiat cu H, s-au constatat următoarele: conform actului adițional semnat pe 04 martie 2011 a fost prelungit termenul de finalizare a contractului cu 12 luni, și a crescut valoarea contractului cu 1.058.916,81 euro de la Bugetul de Stat conform O.U.G. nr. 135/2007. Valoarea suplimentară agreată de G. - F. reprezintă următoarele servicii:

- 649.150 euro pentru servicii suplimentare necesare pentru realizarea x și a documentelor suport, (aprobare G. - F. prin adresa din 30 noiembrie 2010);

- 409.766 euro pentru servicii suplimentare de supervizare, valoare obținută din diferența 706.036 euro solicitați - 296.269,19 euro neeligibili aferent revizuirii master plan (aprobare G. - F. din 16 noiembrie 2010).

Suma suplimentară alocată revizuirii master plan a fost declarată de Autoritatea de Audit ca neeligibilă, conform parag. 39 din Raportul Final de Audit Id 42 nr. 40858/AP din 13 iulie 2010 privind verificarea selectivă a cheltuielilor declarate Comisiei Europene în sem. II 2009 pentru măsurile Ex F. din sectorul Mediu.

Referitor la această măsură, reclamanta a susținut în esență imprevizibilitatea și necesitatea serviciilor suplimentare și a bugetului suplimentar aferent necesare pentru întocmirea unei Aplicații pe Fondul de Coeziune într-o formă și cu un conținut care să asigure accesarea de noi fonduri și atingerea obiectivelor Memorandumu-ului de Finanțare.

Or, curtea de apel a reținut că pentru serviciile suplimentare necesare pentru realizarea AFC si a documentelor suport, reclamanta a primit aprobare G. - F. prin adresa din 30 noiembrie 2010, pentru suma de 649.150 euro, în prezenta cauză contestându-se reținerea ca neeligibilă a sumei de 296.269,19 euro care a fost dedusă din valoarea de 706.036 euro solicitată de reclamantă în cadrul Addendum 13 pentru numărul necesar de input-uri pentru continuarea supervizării, fiind acceptată finanțarea de la bugetul de stat pentru serviciile suplimentare de supervizare doar a valorii de 409.766 euro .

Având în vedere motivele expuse în adresa din 16 noiembrie 2010 (fila 755 Dosar nr. x/59/2013- vol. II), instanța de fond a constatat că motivul pentru care s-a acceptat finanțarea de la bugetul de stat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 13572007 doar a sumei de 409.766, 81 euro din valoarea de 706.036 euro solicitată, este acela că, efectuându-se misiunea de verificare a cheltuielilor declarate în perioada 1 martie - 20 aprilie 2010, reprezentanții Autorității de audit de pe lângă Curtea de Conturi au ajuns la concluzia că serviciile prestate de Consultant pentru realizarea Master Planului și considerate ca suplimentare față de prevederile contractului sunt parte integrantă a obligațiilor sale contractuale. S-a reținut astfel că suma corespunzătoare acestor input-uri ( 296.269,19 euro) care a fost considerată neeligibilă și dedusă din aplicația către Comisia Europeană constituie, în continuare, baza de finanțare a input-urilor necesare conform contractului (la momentul recuperării de la Beneficiarul final în calitate de autoritate contractantă, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 79/2003). Având în vedere aceste considerente, judecătorul fondului a apreciat ca neîntemeiate susținerile reclamantei cu privire la eligibilitatea acestei sume.

Referitor la pct. 6.2.2 din procesul verbal contestat de reclamantă, instanța de fond a reținut că la acest punct s-a constatat că pentru Contract "Reabilitarea stației de epurare în Reșița" în cadrul Ordinului de variație nr. 4 a fost emisă și plătită suma de 8.395,65 euro reprezentând achiziționarea unui încărcător frontal pentru vehiculul de transport nămol, aleasă ca metodă adițională de încărcare a nămolului.

Contrar susținerilor reclamantei, curtea de apel a constatat că și această măsură este legală, atâta timp cât în cerințele tehnice ale angajatorului vol. 3, secțiunea 1 - cap. 6 noiembrie 11 se prevedea în mod expres că, „Contractorul va asigura un vehicul potrivit pentru încărcarea, transport în afara șantierului, golirea și descărcarea containerului de nămol", iar acest echipament adițional nu a fost prevăzut în contract. De altfel, însăși reclamanta precizează că acest încărcător frontal este un echipament adițional montat pe tractor, astfel încât în mod corect s-a reținut suma de 8.395,65 euro reprezentând achiziționarea sa este o sumă cheltuită suplimentar și neeligibilă, reclamanta nejustificând de ce s-a putut achiziționa un vehicul potrivit pentru încărcarea, transport în afara șantierului, golirea și descărcarea containerului de nămol fără achiziționarea și a unui echipament adițional.

Referitor la pct. 6.2.3 din procesul verbal contestat de reclamantă, judecătorul fondului a apreciat că la acest punct s-a constatat în mod corect că în cadrul contractului - 03 "Reabilitarea stației de epurare în Reșița" a fost plătită suma de 212.043,18 euro (finanțare 100% F. ) reprezentând costuri cu garanția de bună execuție considerate de G. - F., contractuale, dar neeligibile din punct de vedere al Memorandumului de Finanțare semnat cu Comisia Europeană, fiind lipsit de relevanță asupra caracterului lor neeligibil faptul că aceste cheltuieli au fost cunoscute de B. - G. - F. la momentul licitației și că reclamanta a manifestat transparență în cadrul contractului.

Referitor la pct. 6.2.4 din procesul verbal contestat de reclamantă, curtea de apel a reținut că la acest punct s-a constatat în mod corect că pentru contractul - 03 "Reabilitarea stației de epurare în Reșița" a fost plătită integral suma de 95.163,48 euro care nu se încadrează în categoria de cheltuieli eligibile, reprezentând sume aferente facilităților pentru Inginer, fiind necesară recuperarea de la beneficiarul final al măsurii în vederea reîntregirii fondului F. a sumei de 89.526,48 euro, fiind lipsit de relevanță asupra caracterului lor neeligibil faptul că respectivul contract a fost avizat de D. și că reclamanta a manifestat transparență în cadrul contractului, existența unei prevederi în sensul că antreprenorii asigură birourile de șantier pentru ingineri și introducerea sumei în linia bugetară 1.4, neputând justifica eligibilitatea întregii sume de 89.526,48 euro.

Referitor la pct. 6.2.5 din procesul verbal contestat de reclamantă, instanța fondului a apreciat că la acest punct s-a constatat în mod corect că în cadrul contractului "Reabilitarea stației de Tratare în Reșița și construcția și reabilitarea stațiilor de pompare" a fost plătită suma de 343.181,42 euro reprezentând costuri cu Garanția de bună execuție considerate de G. - F. contractuale, dar neeligibile din punct de vedere al Memorandumului de Finanțare semnat cu Comisia Europeană, fiind lipsit de relevanță asupra caracterului lor neeligibil faptul că respectivul contract a fost avizat de D., iar aceste cheltuieli au fost introduse în două linii bugetare, incluse în listele de prețuri, fiind cunoscute la momentul licitației.

Referitor la pct. 6.2.6 din procesul verbal contestat de reclamantă, prima instanță a reținut că pentru contractul - 04 "Reabilitarea stației de Tratare în Reșița și construcția și reabilitarea stațiilor de pompare" a fost plătită integral suma de 105.079,98 euro care nu se încadrează în categoria de cheltuieli eligibile, reprezentând sume aferente facilităților pentru inginer astfel:74.188,77 F., 2.146,56 BEI, 28.209,44 BS și 535,21 O.U.G. nr. 135/2007. Recomandarea G. - F. privind valoarea menționată pentru D. a fost de a întreprinde demersurile necesare pentru recuperarea sumei totale de 74.188,77 euro (100 % F.) de la Beneficiarul Final al măsurii în vederea reîntregirii contului F. Așa cum s-a menționat și la pct. 6.2.4, este lipsit de relevanță asupra caracterului neeligibil al acestei sume faptul că respectivul contract a fost avizat de D. și că reclamanta a manifestat transparență în cadrul contractului, existența unei prevederi în sensul că antreprenorii asigură birourile de șantier pentru ingineri și introducerea sumei în linia bugetară 1.4, neputând justifica eligibilitatea întregii sume de 74.188,77 euro.

Referitor la pct. 6.2.9 din procesul verbal contestat de reclamantă, judecătorul fondului a reținut că pentru contractul "Reabilitarea rețelelor de apă potabilă din orașele Anina, Băile Herculane, Bocșa, Caransebeș, Moldova Nou, Oravița, Oțelul Roșu" costurile aferente extinderilor de timp au fost considerate neeligibile și anume valoarea de 44.767,14 euro, suma fiind plătită conform facturii aferente IPC - ului nr. 19 din surse 100 % BEI. Cu privire la această măsură, s-a constatat că reclamanta recunoaște extensia de timp de 50 de zile și costurile aferente, iar susținerea sa în sensul că lucrările suplimentare nu ar fi putut fi prevăzute la momentul elaborării documentelor de licitație, inclusiv la momentul proiectării detaliate nu este de natură a justifica nelegalitatea și netemeinicia acestei măsuri.

Referitor la pct. 6.2.10 din procesul verbal contestat de reclamantă, instanța fondului a constatat că prin procesul verbal contestat s-a reținut că prin același raport de verificare,G. - F. stabilește o corecție financiară de recuperat în cuantum de 26.710,66 euro ce reprezintă finanțare x, aferentă ordinului de variație emis în data de 07 septembrie 2010 pentru o valoare de 110.533,15 euro ce reprezintă furnizarea de echipamente de laborator pentru efectuarea testelor biologice la ieșirea apei din stație și a unui echipament de furnizarea gazului. Pentru acreditarea x a laboratorului general al reclamantei și în conformitate cu legislația în vigoare a fost necesară prezentarea documentației pentru cele două laboratoare ale Stației de epurare și Stației de tratare a apei potabile. Laboratorul Stației de epurare trebuie să conțină atât laborator de execuție a analizelor fizico-chimice cât de testare și de execuție a analizelor biologice. În documentația de licitație nu a fost prevăzută utilarea acestui laborator cu echipamente pentru efectuarea testelor biologice. Astfel valoarea OV11 a fost decontată în IPC-urile nr. 24 și 25.

În draftul de Raport aferent Cererii de Fonduri Finale s-a solicitat beneficiarului final să justifice modalitatea prin care contractorul a ales aceste echipamente în conformitate cu legislația achizițiilor publice în vigoare. Urmare a analizării justificărilor transmise de Beneficiarul Final la draftul de Raport aferent Cererii de Fonduri Finale, G. - F. a considerat că deși această achiziție este în scopul proiectului și este în conformitate cu legislația națională în vigoare, se aplică o corecție de 2% conform Ghidului Uniunii Europene privind achizițiile publice, deoarece valoarea de achiziție depășește pragul de cumpărare directă, nerespectându-se astfel încadrarea în legislația de achiziție publică în vigoare. S-a mai reținut că valoarea Ordinului de Variație nr. 11 are T.V.A. inclus în sumă de 25.000 euro, reținându-se că suma de 26.710,66 euro se compune astfel: (82.342,95 euro + 3190,30 euro)x 2%+25.000 (valoare T.V.A. inclus). Suma a fost plătită din surse BEI, 15879,49 euro aferenți IPC 25 și 10/831,17 euro aferenți IPC 24.

Față de cele expuse, prima instanță nu a reținut argumentul reclamantei în sensul că această măsură este nelegală pentru simplul considerent că documentele justificative pentru Ordinul de Variație nr. 11 au fost transmise.

Referitor la susținerea reclamantei în sensul că nu există un prejudiciu, lucrările și plățile fiind efectuate, iar pârâtul nu a demonstrat existența unei legături de cauzalitate între eventuala neregulă și prejudiciu, curtea de apel a reținut că faptele acesteia astfel cum au fost descrise mai sus, se circumscriu dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale putând fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora, acționând cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului Uniunii Europene. În acest sens este definiția noțiunii de neregulă reglementată de art. 1 lit. (a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia „neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, pct. 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, pct. 47), „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii'. Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea Forul European de Dezvoltare Regională poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, pct. 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, pct. 37).

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului Uniunii Europene iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, „încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar (…) poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, pct. 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AlPO/Comisia, C-222/03 P, pct. 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza C-199/03 - pct. 15 și Concluziile avocatului general Sharpston pronunțate în cauza C-465/10, pct. 73).

Față de cele expuse, instanța de fond a conchis în sensul că pentru întocmirea procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 07 februarie 2013 este suficient a se constata orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001 ce definește noțiunea de neregulă.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta SC A. SA a declarat recurs, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea cererii de anulare a celor două acte administrative contestate.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat că sentința este nelegală, având în vedere următoarele considerații:

Instanța de fond apreciază în mod eronat că prin Decizia nr. 4280 din 12 noiembrie 2014 Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat in sensul că cele două acte administrative sunt motivate in drept, astfel încât aceste aspecte au intrat în puterea lucrului judecat și nu mai pot fi cenzurate de către instanța de fond.

Înalta Curte de Casație și Justiție a considerat că la „cap. 7 din Procesul verbal sunt indicate temeiurile de drept care au stat la baza efectuării controlului, constatării neregulilor și aplicarea corecțiilor financiare"., care este o formulare generală, dar, oricum, instanța supremă s-a pronunțat doar in ceea ce privește temeiul legal de aplicare a fiecărei sancțiuni/ penalități/ neregularități. fără a se pronunța in ceea ce privește legalitatea întocmirii acestor acte administrative. Însă, nici Înalta Curte de Casație și Justiție nu a soluționat in totalitate aspectele legate de motivarea in drept a sancțiunilor aplicate, deoarece la pct. 6.2.10 din procesul-verbal se aplică o corecție financiară de 2% în baza unei legislații nedefinite, iar la pct. 7 unde sunt enumerate temeiurile de drept nu este evidențiată nicio dispoziție legală, națională sau comunitară, din domeniul achizițiilor publice, in baza căreia s-a aplicat corecția financiară respectivă.

În acest context, prima instanță trebuia să se pronunțe și in ceea ce privește temeiul legal de întocmire a actelor administrative, de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor, așa cum sunt prevăzute acestea la cap. 2 „Baza legală a verificării".

Având în vedere că temeiul de drept al încheierii Procesului verbal din 07 februarie 2013 este indicat la cap. 2 „Baza legală a verificării", și se referă la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011 se invocă lipsa de temei legal a încheierii acestuia, raportat la faptul că se aplică retroactiv o prevedere normativă, respectiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011, sancționând astfel întocmirea unor acte care au fost redactate si care au produs consecințe juridice raportat la legile în vigoare la data emiterii acestora, adică înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, intrare in vigoare care a avut loc la data de 30 iunie 2011, precum și a legislației secundare emise in baza acesteia.

Toată procedura privind Contractele încheiate în cadrul măsurii „îmbunătățirea alimentării cu apă potabilă, canalizare și epurare ape uzate în județul Caraș-Severin" inclusiv adoptarea actelor adiționale ulterioare, trebuie raportată la legislația în vigoare la momentul încheierii contractelor respective. În contextul în care toate contractele care au făcut obiectul Procesului verbal din 07 februarie 2013 sunt încheiate înainte de apariția O.U.G. nr. 66/2011, dispozițiile acestei ordonanțe nu se pot aplica retroactiv.

Mai mult, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a constatat neconstituționalitatea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece aduce atingere principiului neretroactivității, instanța de control constituțional arătând că raporturile juridice sunt supuse reglementărilor legale in vigoare la data nașterii acestora.

În contextul in care:

- toate contractele care au făcut obiectul Procesului verbal din februarie 2013 sunt încheiate înainte de apariția și intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011;

- prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 Curtea Constituțională a decis că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu se pot aplica raporturilor juridice născute anterior intrării sale in vigoare, rezultă că Procesul verbal din 07 februarie 2013 este lovit de nulitate absolută determinată de lipsa temeiului legal al încheierii sale.

a) Referitor la pct. 6.2.1 din procesul verbal-suma imputată 296.269,19 euro.

Pentru a motiva respingerea acestui punct, instanța de fond se rezumă la a prelua, in extenso, doar punctul de vedere al pârâtului, cu trimitere la adresele din 16 noiembrie 2010 și din 30 noiembrie 2010, fără a motiva, cel puțin la fel de detaliat, de ce respinge amplele susțineri ale reclamantei expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată. Instanța apreciază ca neîntemeiate susținerile reclamantei doar pe considerentul, per a contrario, a ceea ce a susținut pârâtul, context in care hotărârea nu este motivată referitor la acest punct.

Recurenta arată că își menține poziția de a considera suma de 296.269,19 euro eligibilă, dată fiind imprevizibilitatea și necesitatea serviciilor suplimentare și a bugetului suplimentar aferent necesare pentru întocmirea unei Aplicații pe Fondul de Coeziune într-o formă și cu un conținut care să asigure accesarea de noi fonduri și atingerea obiectivelor Memorandum-ului de Finanțare.

În cazul în care nu ar fi putut fi accesat Fondul de Coeziune ca urmare a depunerii unei Aplicații incomplete și sumare, județul Caraș-Severin ar fi fost privat de noi investiții, ori scopul principal - atât al fondului ex-F., cât și al Fondului de Coeziune - este acordarea de asistență financiară nerambursabilă pentru reabilitarea infrastructurii de mediu, având ca scop creșterea standardului de viață al populației precum și alinierea la standardele europene.

b. Referitor la pct. 6.2.2. din procesul verbal - suma imputată 8.395,65 euro;

Prima instanță nu are în vedere faptul că prin contract, contractorul va asigura un vehicul potrivit pentru încărcare, transport în afara șantierului, golire și descărcare a containerului de nămol, operațiuni care nu pot fi derulate fără ca pe vehiculul respectiv să fie instalat un echipament de încărcare-descărcare.

Acest echipament poate fi montat pe tractor in procesul de fabricație a acestuia, ori poate fi atașat ulterior, ca parte detașabilă. Deci, constructorul trebuia să furnizeze un vehicul potrivit pentru operațiunile respective, neavând importanță modalitatea de prindere pe tractor a încărcătorului respectiv, ca parte constructivă sau ca element detașabil.

În contextul în care s-a demonstrat că tractorul a fost ofertat și livrat echipat complet, respingerea acestui capăt de cerere este nefondată.

c. Referitor la pct. 6.2.3 din procesul verbal-suma imputată 212.043,18 euro;

La acest punct instanța se rezumă la a exclude orice culpă a pârâtului în cheltuirea acestei sume, in contextul in care această sumă a fost inclusă in contract, iar problema eligibilității ei a fost cunoscută la momentul licitației.

Instanța a făcut abstracție de faptul că un contract reprezintă voința părților asupra ceea ce au convenit in cuprinsul acestuia, iar pârâtul a fost de acord cu regimul juridic al acestei sume, context in care nu poate reveni unilateral, după efectuarea cheltuielilor, si să solicite restituirea sumei in cauză.

Recurenta consideră că și la acest punct hotărârea primei instanțe nu este motivată și reia justificarea acestui punct, așa cum a fost făcută prin cererea introductivă.

d. Referitor la pct. 6.2.4 din procesul verbal-suma imputată 89.526,48 euro;

Si la acest punct prima instanță exclude culpa pârâtului in aprobarea cheltuirii sumei respective, in contextul în care contractul a fost avizat de către D., cheltuielile incluse în linia bugetară, fiind efectuate și decontările acestor cheltuieli.

Prima instanță nu motivează de ce respinge justificarea reclamantului că aceste cheltuieli sunt eligibile în conformitate cu „MF- Anexa III.2, Secțiunea a IX-a - Alte tipuri de cheltuieli", astfel încât si la acest punct sentința este nemotivată, întrucât nu s-a răspuns justificării acestui punct, așa cum a fost făcută prin cererea introductivă:

e. Referitor la pct. 6.2.5 din procesul verbal-suma imputată 343,181,42 euro;

Si la acest punct prima instanță exclude culpa pârâtului in aprobarea cheltuirii sumei respective, in contextul in care contractul a fost avizat de către D., cheltuielile incluse in linia bugetară, fiind efectuate și decontările acestor cheltuieli.

Instanța a făcut abstracție de faptul că un contract reprezintă voința părților asupra ceea ce au convenit in cuprinsul acestuia, iar pârâtul a fost de acord cu regimul juridic al acestei sume, context in care nu poate reveni unilateral, după efectuarea cheltuielilor, si să solicite restituirea sumei in cauză.

Recurenta consideră că și la acest punct hotărârea primei instanțe nu este motivată și reia justificarea acestui punct, așa cum a fost făcută prin cererea introductivă.

f. Referitor la pct. 6.2.6 din procesul verbal-suma imputată 74.188,77 euro;

La acest punct prima instanță reține doar punctul de vedere al pârâtului, in contextul in care chiar si G. - F. doar recomandă recuperarea sumei respective de la reclamantă.

Prima instanță nu motivează punctual de ce respinge apărările reclamantului, in contextul in care suma respectivă este o sumă forfetară ce putea fi alocată de către Antreprenor oricărei linii bugetare.

Și la acest punct prima instanță exclude culpa pârâtului in aprobarea cheltuirii sumei respective, în contextul in care contractul a fost avizat de către D., cheltuielile incluse în linia bugetară, fiind efectuate și decontările acestor cheltuieli.

Instanța a făcut abstracție de faptul că un contract reprezintă voința părților asupra ceea ce au convenit in cuprinsul acestuia, iar pârâtul a fost de acord cu regimul juridic al acestei sume, context in care nu poate reveni unilateral, după efectuarea cheltuielilor, si să solicite restituirea sumei in cauză.

Consideră recurenta că nici la acest punct hotărârea primei instanțe nu este motivată și reia justificarea acestui punct, așa cum a fost făcută prin cererea introductivă.

g. Referitor la pct. 6.2.9 din procesul verbal-suma imputată 44.767,14 euro;

Prima instanță respinge apărările reclamantei fără a lua in considerare situația de fapt, circumstanțele in care s-a ajuns la prelungirea acestor termene cu 50 de zile, dar, mai ales, consecințele asupra întregului proiect în cazul neefectuării operațiunilor respective.

Instanța se rezumă la a analiza justificările noastre obiective si pertinente si le respinge doar pe considerentul că le-a declarat neeligibile pârâtul, fără ca acesta să motiveze in procesul verbal de ce/sunt neeligibile.

Instanța transformă apărările reclamantului in culpe la adresa acestuia, astfel încă reclamantul este sancționat pe baza propriei apărări.

Consideră recurenta că și la acest punct hotărârea primei instanțe nu este motivată și reia, și în acest caz, justificarea acestui punct, așa cum a fost făcută prin cererea introductivă.

h. Referitor la pct. 6.2.10 din procesul verbal-suma imputată 26.710,66 euro;

Prima instanță reține punctul de vedere al pârâtului din procesul verbal, fără a ține cont apărările reclamantului și, mai ales de situația de fapt care a impus derularea licitației respective. În plus, G. - F. recunoaște că această achiziție este în scopul proiectului, este in conformitate cu legislația națională în vigoare, dar, întrucât valoarea de achiziție depășește pragul de cumpărare directă și se aplică o corecție financiară in procent de 2% conform Ghidului Uniunii Europene privind achizițiile publice.

Prima instanță nu motivează care este temeiul de drept al aplicării acestei corecții financiare, deoarece, după cum arătam la începutul recursului, Înalta de Curte de Casație și Justiție nu s-a pronunțat și asupra temeiului de drept al aplicării acesteia.

Înalta Curte de Casație și Justiție s-a raportat exclusiv la temeiul legal prevăzut la cap.7 din procesul-verbal, secțiune unde nu se regăsește nicio trimitere la legislația națională sau comunitară referitoare la procedurile privind achizițiile publice, astfel încât îi revenea primei instanțe sarcina de a se pronunța asupra acestui capăt de cerere.

Prin întâmpinarea depusă la data de 16 iunie 2016, B., reprezentat legal de C., a solicitat respingerea recursului, ca vădit nefondat, arătând, în esență, că soluția pronunțată de instanța de fond se întemeiază pe dispozițiile legale ce guvernează materia raportului juridic dedus judecății.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 9 februarie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 27 aprilie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Înalta Curte apreciază drept legală sentința atacată sub aspectul soluției pronunțate, considerentele acesteia urmând a fi însă suplimentate, conform celor arătate în cuprinsul celor ce urmează.

Astfel, Înalta Curte apreciază drept vădit neîntemeiată critica referitoare la nepronunțarea instanței de fond asupra nemotivării în drept a actelor contestate, în condițiile în care chiar recurenta arată că instanța de fond a făcut referire la Decizia nr. 4280 din 12 noiembrie 2014 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin care s-a constatat cu putere de lucru judecat că în procesul verbal contestat au fost indicate temeiurile de drept care au stat la baza efectuării controlului, constatării neregulilor și aplicării corecțiilor financiare. Contrar susținerilor recurentei, instanța de fond s-a pronunțat și asupra legalității actelor administrative, astfel cum se va arăta în cele ce urmează.

Nu sunt întemeiate nici criticile prin care se susține nemotivarea sentinței atacate în ceea ce privește nelegalitatea pct. 6.2.1 din procesul verbal contestat. Înalta Curte are în vedere faptul că instanța de fond a analizat susținerile reclamantei referitoare la imprevizibilitatea și necesitatea prestării de către consultant a unor servicii suplimentare, ceea ce a impus creșterea valorii contractului de asistență tehnică și, în consecință, realocarea input-urilor contractuale. Aceste susțineri au fost însă apreciate ca neîntemeiate, dat fiind că, astfel cum se reține în considerentele sentinței, reprezentanții Autorității de audit au ajuns la concluzia că serviciile considerate suplimentare, prestate de consultant pentru realizarea Master Planului sunt, de fapt, parte integrantă a obligațiilor sale contractuale.

Suplimentar, Înalta Curte constată că, în concret, nu au fost invocate motive de nelegalitate a măsurii de declarare ca neeligibilă a sumei de 296.269,19 euro aferentă revizuirii Master Planului, susținerile recurentei reclamante vizând aspecte de oportunitate a măsurii menționate. Mai mult, Înalta Curte reține că, astfel cum rezultă din adresa din 07 iulie 2009 emisă de C. - Direcția Generală Autoritatea de Management ex-F. (filele 227-228 din Dosarul nr. x/59/2013* al curții de apel) recurentei i s-a adus la cunoștință că, în opinia autorităților naționale competente, nu există elemente de neprevăzut care să justifice amendarea contractului de asistență tehnică în sensul introducerii unor activități suplimentare al căror cost să fie suportat de la bugetul de stat, asemenea cheltuieli fiind neeligibile. Prin aceeași adresă, recurentei i s-a recomandat amendarea contractului de asistență tehnică, cu încadrarea în bugetul existent al contractului.

În raport cu aceste împrejurări, Înalta Curte apreciază că, prin realocarea input-urilor contractuale în pofida recomandărilor autorităților naționale competente, recurenta-reclamantă a înțeles să își asume riscul declarării ca neeligibile a cheltuielilor suplimentare aferente revizuirii Master Planului.

Cât privește susținerile recurentei referitoare la achitarea din surse proprii a acestor cheltuieli, se constată că plata sumei de 1.011.961,19 euro (în cuprinsul căreia recurenta pretinde că este inclusă și suma de 296.269,19 euro) a fost efectuată la data de 12 februarie 2013 (conform extrasului de cont de la fila 266 din Dosarul nr. x/59/2013* al curții de apel, deci ulterior emiterii procesului verbal contestat. Ca urmare, este evident că plata sumei menționate nu poate determina nelegalitatea procesului verbal, fiind chiar de natură a confirma constatările din cuprinsul acestuia - la pct. 6.2.1 se menționează că până la data de 07 februarie 2013 nu au fost transmis documente care să ateste plata sumei de 296.269,19 euro.

Referitor la pct. 6.2.2 din procesul verbal contestat, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a apreciat drept legală măsura de constatare a neeligibilității sumei de 8.395,65 euro și își însușește integral considerentele sentinței în această privință. Prin motivele de recurs nu sunt combătute în mod concret pentru nelegalitate argumentele primei instanțe, ci sunt reiterate, în esență, susținerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, fără însă a se explica de ce vehiculul „potrivit pentru încărcarea, transport în afara șantierului, golirea și descărcarea containerului de nămol” nu a fost achiziționat complet utilat (chiar recurenta arată că încărcătorul frontal putea fi montat în procesul de fabricație).

În ceea ce privește neregulile constatate prin procesul verbal contestat la pct. 6.2.3.- 6.2.6, Înalta Curte constată că, în esență, prin criticile recurentei-reclamante se susține motivarea necorespunzătoare a sentinței atacate, întrucât instanța de fond a făcut abstracție de faptul că sumele apreciate drept neeligibile au fost incluse în contractul avizat de D. și că acestea erau, oricum, eligibile conform memorandumului de finanțare.

Înalta Curte nu se raliază acestor critici, în condițiile în care din considerentele sentinței recurate rezultă cu claritate că instanța de fond a apreciat drept legale constatările de la pct. 6.2.3.- 6.2.6 din procesul verbal, având în vedere că memorandumul de finanțare nu prevedea eligibilitatea costurilor cu garanția de bună execuție și cu facilitățile acordate inginerului, fiind lipsite de relevanță includerea în contract a acestor cheltuieli și transparența manifestată de recurenta-reclamantă.

Înalta Curte apreciază că argumentele judecătorului fondului sunt corecte, având în vedere că, în mod evident, prin prevederile contractelor finanțate prin F. (chiar avizate de autoritatea națională competentă) nu se poate deroga de la memorandumul de finanțare - actul primordial prin care sunt stabilite condițiile în care finanțatorul (în speță, Comunitatea Europeană reprezentată prin Comisie) acordă asistența financiară nerambursabilă; altfel spus, autoritățile naționale nu pot dispune de sumele reprezentând asistență financiară nerambursabilă, în alte condiții decât cele prevăzute prin memorandumul de finanțare.

Pe de altă parte, Înalta Curte apreciază drept neîntemeiate susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora cheltuielile apreciate drept neeligibile la pct. 6.2.3. - 6.2.6 din procesul verbal contestat ar fi, în fapt, eligibile conform memorandumului de finanțare pentru "Îmbunătățirea sistemelor de alimentare cu apă potabilă, de canalizare și de epurare a apelor uzate în județul Caraș-Severin, România", publicat în M. Of. în temeiul Ordinului C. nr. 304/2007.

Astfel, în ceea ce privește costurile cu garanția de bună execuție și garanția pentru plata în avans (pct. 6.2.3 și 6.2.5 din procesul verbal contestat), se constată că potrivit secțiunii a IX-a pct. (2) din anexa 3.2 a memorandumului de finanțare, „orice tip de costuri financiare legate de realizarea proiectului nu este eligibil”. Acceptarea argumentului recurentei potrivit căruia costurile cu garanțiile menționate nu sunt financiare nu este de natură, oricum, a determina concluzia eligibilității, atâta timp cât nu se indică ce prevedere din secțiunea a IX-a stipulează caracterul eligibil al acestor costuri.

Referitor la sumele aferente facilităților pentru inginer (pct. 6.2.4 și 6.2.6 din procesul verbal contestat), recurenta consideră că acestea sunt eligibile în temeiul dispozițiilor secțiunii a IX-a pct. (1) din anexa 3.2 a memorandumului de finanțare, conform cărora cheltuielile referitoare la managementul și supervizarea proiectului sunt, ca regulă generală, eligibile. Înalta Curte constată însă că teza următoare a aceluiași paragraf prevede că se aplică prevederile specificate la pct. (1) și (2) din secțiunea a IV-a. Or, dispozițiile la care se face trimitere stipulează necesitatea aprobării în mod special printr-un memorandum de finanțare a unor asemenea cheltuieli. Altfel spus, deși eligibile în regulă generală, cheltuielile cu supervizarea proiectului trebuie aprobate printr-un memorandum special, act a cărui existență nu a fost invocată în cauză. Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că dispozițiile secțiunii a IV-a sunt, pe deplin, aplicabile, dat fiind că interpretarea normei juridice se face în sensul aplicării (actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat).

Nu sunt întemeiate nici criticile referitoare la nemotivarea sentinței atacate în privința pct. 6.2.9 din procesul verbal contestat, atâta timp cât instanța de fond a argumentat în sensul că susținerile reclamantei referitoare la imprevizibilitatea lucrărilor suplimentare ce au determinat extensia de timp de 50 de zile și costurile aferente nu sunt de natură a justifica nelegalitatea măsurii. Dincolo de împrejurarea că recurenta-reclamantă nu a invocat un motiv concret al nelegalității măsurii de la pct. 6.2.9, în speță nu s-a dovedit că extensia de timp a fost determinată de circumstanțe imprevizibile, neexplicându-se în mod convingător de ce nu a fost posibilă prevederea numărului necesar de debitmetre și a unor locații de amplasare care să beneficieze de semnal GSM în contractul având ca obiect „reabilitarea rețelelor de apă potabilă din orașele Anina, Băile Herculane, Bocșa, Caransebeș, Moldova Nouă, Oravița, Oțelul Roșu”.

Înalta Curte nu va analiza motivele de casare prin care se susține nelegalitatea procesului verbal contestat ca efect al emiterii acestuia cu încălcarea principiului neretroactivității prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, precum și lipsa temeiului de drept al aplicării corecției de 26.710,66 euro (pct. 6.2.10 din procesul verbal contestat), dat fiind că acestea au fost invocate direct în recurs. Or, din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 478 alin. (3) și 494 N.C.P.C. rezultă că în recurs nu poate fi schimbată cauza cererii de chemare în judecată.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 N.C.P.C., reținând că nu există motive de reformare a sentinței va respinge recursul formulat în cauză, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SA împotriva sentinței nr. 28 din 11 februarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 29 iunie 2017.