ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2725/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată sub nr. 6204/2/2013 pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de reprezentant legal, conform O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății ("Ordonanța"), al următorilor deținători de autorizație de punere pe piața română de medicamente care nu sunt persoane juridice române: B., C., D., E. S.A., F., "deținătorii/deținătorul de APP", anexa 1) în contradictoriu cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în temeiul art. 1, art. 8, art. 11 din Legea nr. 554/2004, a solicitat anularea următoarelor acte administrative emise de CNAS:

(i) Notificarea MS/FD/442 din 31 ianuarie 2013 transmisă prin e-mail la data de 01.02.2013 și intitulat Scan Data from FX-245ADT (Notificarea privind T4/2012) prin care au fost comunicate: valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV al anului 2012 care este de 13% și consumul de medicamente pretins înregistrate în trimestrul IV al anului 2012 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, pretins centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției; precum și a Adresei nr. MS/FD/648 din 11.03.2013 de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

(ii) Notificarea MS/FD/1938 din 30 aprilie 2013 transmisă prin e-mail Ia data de 30.04.2013 și intitulat scan Data from FX-245ADT (Notificarea privind TI/2013) prin care au fost comunica te: valoarea procentului "p" pentru trimestrul I al anului 2013 care este de 15,87% și consumul de medicamente pretins înregistrate în trimestrul I al anului 2013 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, pretins centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției; precum și a Adresei nr. MS/FD/2084 din 10 iunie 2013 de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

Soluția primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1727 din 2 iunie 2014 a admis acțiunea formulată de reclamanții S.C. A. S.R.L., B., C., D., E. S.A. și F., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a anulat Notificarea MS/FD/442 din 31 ianuarie 2013 (notificarea privind T4/2012) comunicată prin e-mail la 01.02.2013, adresa din 11 martie 2013 de soluționare a contestației împotriva Notificării aferentă T14/2012, notificarea nr. x/30.0.42013 transmisă prin e-mail la 30.04.2013 (notificarea privind Tl/2013), precum și Adresa nr. MS/FD/20184 din 10 iunie 2013 de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării aferentă T 1/2013, toate în privința procentului "p" pentru T4/2012, respectiv Tl/2013 și a consumului de medicamente înregistrate în T4/2012 și Tl/2013.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, încadrând criticile în prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la includerea TVA în consumul individual de medicamente transmise de CNAS către reclamantă pentru trimestrele IV 2012 și I 2013, recurenta arată că formula de calcul prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 nu include TVA, dovada în acest sens o reprezintă Ordinele Președintelui CNAS nr. 50/2013 și nr. 230/2013, prin care s-au aprobat procentele "p" în care se menționează în mod clar că niciunul din elementele formulei de calcul nu includ TVA, cât și referatele nr. MS/SF/336/2013 și nr. MS/SF/1847/2013, prin care s-a supus spre aprobare valoarea consumului total de medicamente pentru trimestrele în discuție.

Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea acesteia este în sarcina reclamantelor, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, iar obligația de deducere aparține, de asemenea, reclamantelor.

Recurenta precizează că TVA se regăsește în valorile consumului trimestrial individual, iar excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională.

Reclamantele nu au fost prejudiciate, opinează recurenta, deoarece aveau posibilitatea deducerii taxei pe care au obligația să o plătească în temeiul dispozițiilor Codul fiscal.

3.2. Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la includerea adaosurilor comerciale în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamante pentru trimestrele IV 2012 și I 2013, recurenta precizează că se aplică dispozițiile Ordinului M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, coroborate cu disp. art. 252 lit. e), f), g) și art. 292 lit. a) și b) din Legea nr. 95/2006, art. 292 lit. a) și b) din Legea nr. 95/2006, art. 5 alin. (1), Anexa 1 la H.G. nr. 1389/2010.

Astfel, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamentele se decontează la prețuri care includ adaosurile de distribuție și farmacie, adaosurile de distribuție și adaosurile comerciale ce se stabilesc prin negociere între producător și distribuitor, sunt date comerciale care nu pot fi cunoscute de CNAS sau casele de asigurări de sănătate și variază în funcție de fiecare dintre acești subiecți de drept în parte.

În acest sens, s-a pronunțat și Curtea Constituțională în Decizia nr. 268/2014, prin respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

3.3. În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la refuzul CNAS de a depune datele primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial, recurenta susține că acestea sunt reprezentate de raporturile transmise de unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă către casele de asigurări de sănătate, facturile și borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate, precum și rețetele compensate.

Raporturile furnizorilor de servicii medicale și medicamente nu sunt transmise către CNAS, care are doar obligația centralizării datelor transmise și realizate de casele de asigurări de sănătate.

Facturile și borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate nu sunt întocmite distinct pe fiecare deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și se găsesc la casele de sănătate.

Rețetele compensate se depun doar la casele de asigurări sociale de sănătate și conțin date persoanele ale pacienților care sunt confidențiale. Totodată, pe o rețetă compensată pot fi prescrise mai multe medicamente care nu aparțin aceleiași DAPP, iar comunicarea acestora ar putea genera distorsiuni din punct de vedere concurențial, având în vedere opinia Consiliului Concurenței transmisă prin adresa nr. DB/9397 din 19.07.2012.

3.4. În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la faptul că datele transmise de CNAS nu corespund situației care rezultă di vânzările evidențiate prin documentele reclamantelor și datele furnizate de G., se susține că CNAS are obligația să comunice persoanelor nominalizate consumul valoric de medicamente și nu consumul cantitativ, care este irelevant.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă.

Efectuarea unei comparații cu datele furnizate de compania G. România este lipsită de relevanță și nu poate fi luată în considerare, deoarece vizează efectuarea unei comparații între date furnizate de o companie de analiză și studii de piață privind industria farmaceutică.

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs. Analiza motivelor de casare.

Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi prezentate în continuare.

Motivele invocate de recurentă sunt contradictorii, deoarece, pe de o parte afirmă că, la calculul contribuției pe trimestrele IV 2012 și I 2013 nu a fost inclusă TVA, iar, pe de altă parte, recunoaște că nu poate fi exclusă taxa din consumul centralizat de medicamente.

Recurenta consideră că nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, însă această susținere nu ține seama de hotărârile Curții Constituționale, conform cărora aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, cum a arătat și prima instanță.

Interpretarea Curții Constituționale are forță obligatorie și se aplică tuturor subiecților juridici în desfășurare și ulterioare acesteia, cum este și cazul de față.

Referitor la posibilitatea deducerii TVA de către reclamante se remarcă faptul că legislația în domeniu nu conține nicio prevedere în acest sens, de unde rezultă că nu se poate pretinde reclamantelor o atare conduită obligatorie.

În concluzie, se va respinge acest motiv de recurs, menținându-se soluția instanței de fond cu privire la modificarea actelor administrative atacate și eliminării TVA din calculul contribuției clawback pe trimestrele IV 2012 și I 2013.

Dispozițiile legale incidente în privința calculului consumului individual de medicamente transmis de CNAS către reclamante includ adaosurile comerciale, astfel încât nu există niciun motiv pentru a le elimina.

Decizia nr. 268/2014 a Curții Constituționale este obligatorie și relevantă, deoarece s-a constatat constituționalitatea disp. art. 1, 3, 31 alin. (1)-(5) din O.U.G. nr. 77/2011, printre acestea numărându-se și cele referitoare la modul de calcul al contribuției, prin formula de calcul stabilită.

Cum adaosurile sunt rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producători și distribuitori, între distribuitori și farmacii, acestea se regăsesc în valoarea vânzărilor conform disp. art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, dispoziții declarate constituționale.

Recurenta-pârâtă are obligația să furnizeze datele permise de disp. art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

Datele primare solicitate reprezintă într-adevăr raporturile transmise de unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă către casele de asigurări de sănătate, facturile/borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către aceleași case și rețetele compensate.

Din actele depuse la dosar reiese faptul că documentele nu se află în posesia CNAS ci numai datele centralizate, informații ce au fost puse la dispoziția instanței de judecată.

De altfel, prima instanță a respins administrarea probei cu expertiză contabilă cu motivarea că autoritatea pârâtă nu deține datele primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial și a considerat că sunt suficiente actele depuse la dosar.

Conform prevederilor legale arătate mai sus, recurenta transmite consumul centralizat la nivel național, din perspectiva vânzărilor de medicamente și nu a consumului propriu-zis.

Astfel, este corectă susținerea recurentei, în sensul că medicamentele vândute de reclamantă într-un trimestru puteau să fie consumate pe piață într-un alt trimestru, devenind nerelevantă comparația cu datele estimate și furnizate de G.

Față de acestea, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi admis și se va casa sentința atacată.

Se va admite în parte acțiunea, în temeiul art. 1, 18 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, urmând să se modifice actele administrative atacate, în sensul eliminării TVA din baza de calcula contribuției clawback pentru trimestrele IV 2012 și I 2013.

Se va respinge în rest acțiunea.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Națională de Asigurare de Sănătate împotriva sentinței nr. 1727 din 2 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Admite în parte acțiunea și modifică actele administrative atacate în sensul că, contribuția clawback pentru trimestrele IV 2012 și I 2013 se stabilește prin eliminarea TVA din baza de calcul a contribuției.

Respinge în rest acțiunea.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 octombrie 2016.