ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2727/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 4.06.2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) solicitând anularea actului administrativ emis de CNAS, respectiv Notificarea MS/FD/4715 din 31 octombrie 2013 transmisă prin e-mail la data de 31.10.2013 și intitulată Scan Datafrom FX-245AD7" (Notificarea) prin care au fost comunicate: valoarea procentului "p" pentru trimestrul III al anului 2013 care este de 14,78% și consumul de medicamente pretins înregistrate în trimestrul III al anului 2013 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, pretins centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției; precum și a adresei nr. DM/FD/4809 din 05 decembrie 2013 de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

Prin sentința nr. 1263 din data de 16.04.2014 Curtea de Apel București, secția a VIII contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.A., a anulat Notificarea nr. NS/FD/4715 din 31 octombrie 2013 și Adresa nr. DM/FD/4809 din 5 decembrie 2013, emise de către pârâtă.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs atât reclamanta S.C. A. S.A. cât și pârâta Casa Națională a Asigurărilor de Sănătate.

3.1 Recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și modificarea considerentelor hotărârii recurate, în sensul ca instanța de recurs să se pronunțe pe fond și asupra motivelor de nulitate ale actelor administrative atacate asupra cărora prima instanță nu s-a pronunțat, iar pe de altă parte, să înlăture considerentele privind nereținerea motivului de nelegalitate ce vizează caracterul eronat al unor date specifice conținute în cuprinsul notificării contestate și reținerea respectivului motiv ca fiind de natură a atrage nelegalitatea notificării contestate.

În motivarea căii de atac, în esență, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond nu a analizat motivele de nulitate ale actelor administrative atacate referitoare la: inexistența unor date eronate cu privire la medicamentele consumate în perioada de referință; aplicarea la calculul procentului "p" a prețului de vânzare, cu includerea adaosurilor comerciale; necesitatea excluderii din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în altă perioadă de referință, recurenta-reclamantă fiind vătămată de motivarea insuficientă a instanței de fond, astfel încât este necesară completarea considerentelor cu soluții asupra motivelor de nelegalitate invocate, pentru înlăturarea vătămării.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. arată recurenta-reclamantă că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care reglementează obligația autorității emitente a actului contestat de a depune toate actele administrative care au stat la baza emiterii sale; art. 5 alin. (3), art. 264 alin. (1) din C. proc. civ. și art. 1 din C. civ. în sensul că instanța nu poate sancționa o parte pentru nedovedirea faptului negativ invocat, fiind incident principiul conform căruia nu se poate face dovada faptului negativ.

3.2 În recursul său, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-pârâtă a formulat, în esență, următoarele critici de nelegalitate:

În mod eronat, prima instanță a stabilit că decizia Curții Constituționale nr. 39 din 05 februarie 2013 este aplicabilă în speță și conduce la anularea actelor deduse judecății, fără a se ține seama de dispozițiile art. 11 lit. c) alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora deciziile și hotărârile Curții Constituționale sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor. O interpretare contrară normei sus arătate ar conduce la aplicare retroactivă a deciziei, ceea ce este inadmisibil.

A arătat recurenta că, până la momentul publicării Deciziei nr. 39/2013 a fost respectat cadrul juridic incident (tempus regit actum), având în vedere și faptul că deciziile ulterioare ale Curții Constituționale au efecte numai pentru viitor.

În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate vizează consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate și este calculat în baza prețului de referință suportat din bugetul FNUASS și Ministerul Sănătății și include TVA, recurenta neavând temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA.

Arată, de asemenea, că, în urma adoptării O.G. nr. 17/2014, începând cu trimestrul IV al anului 2012 TVA a fost eliminată din formula de calcul prevăzut de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Precizează recurenta-pârâtă că, în conformitate cu Ordinul comun al ministrului sănătății și președintele Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 423/191/2013 casele de asigurări de sănătate decontează numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista de medicamente elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală, în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, aprobată prin Hotărâre a Guvernului, al căror preț de referință se calculează pornind de la prețul maximal de vânzare cu TVA.

Excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente al echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul claw-back presupune includerea TVA în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS.

Recurenta-pârâtă precizează că reclamanta nu a fost prejudiciată, medicamentul de colectare a TVA nefiind reglementat de dispozițiile titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, reclamanta având posibilitatea deducerii acestei taxe în condițiile stabilite prin legislația fiscală.

Referitor la caracterul eronat al datelor cuprinse în notificare, arată că, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2) 1din O.U.G. nr. 77/2011, reclamanta a depus lista medicamentelor în baza căreia recurenta a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III al anului 2013, toate codurile CIM contestate fiind declarate către reclamantă.

Arată recurenta-pârâtă că nu are competența legală de a urmări trasabilitatea unui medicament pe tot lanțul, de la distribuție până la farmacie, furnizorii prevăzuți de art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 purtând răspunderea pentru corectitudinea și exactitatea datelor de consum.

Adaugă recurenta-pârâtă că, sumele plătite de deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, astfel încât neefectuarea plății de către reclamantă ar genera o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Părțile litigante au formulat întâmpinare la recursul celeilalte.

4.1 Recurenta-reclamantă, prin întâmpinarea depusă la 16.02.2015, a răspuns criticilor formulate în recurs, subliniind legalitatea sentinței din perspectiva nemotivării actului și a aplicabilității deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale care, constatând neconstituționalitatea sintagmei "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, atrage nulitatea notificării.

Argumentele recurentei-pârâte referitoare la posibilitatea deducerii TVA de către plătitorii taxei sunt neîntemeiate și nu au legătură cu cauza.

Referitor la motivul de recurs privind caracterul eronat al datelor cuprinse în notificare, arată că este lipsit de interes dar și nefondat, întrucât recurenta CNAS nu a pus la dispoziția reclamantei datele primare pe baza cărora se determină dacă a existat un consum efectiv și valoarea acestuia. Simpla depunere a consumului total centralizat nu are nicio relevanță cu privire la determinarea consumului reclamantei sau a posibilelor neconcordanțe din raportări.

4.2 Recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate, prin întâmpinarea depusă la 18.02.2015, solicită respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă ca nefondat, arătând, în esență, că instanța de fond a analizat cauza dedusă judecății, prin raportare la obiectul cererii de chemare în judecată, toate codurile CIM contestate de recurenta-reclamantă fiind declarate de către aceasta în lista actualizată a medicamentelor, depusă conform dispozițiilor legale.

Relativ la includerea adaosurilor comerciale în calculul procentului "p" arată că elementele care compun procentul în discuție sunt reglementate de dispozițiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel încât în mod corect instanța de fond a reținut că nu poate fi dată o altă interpretare legală.

În ceea ce privește excluderea din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în altă perioadă de referință, arată că, în mod corect instanța de fond a reținut dispozițiile art. 3 și 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, subliniind faptul că ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza consumului de medicamente este data consumului (a eliberării efective de către consumatorul final), iar în data comercializării în lanțul de distribuție.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei S.C. A. S.A. este nefondat, iar recursul recurentei-pârâte Casa Națională de Asigurări de Sănătate este fondat în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanșat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. are ca obiect verificarea legalității Notificării nr. MS/FD/4715 din 31 octombrie 2013 prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și declarării contribuției claw back aferente trimestrului III al anului 2013 precum și a adresei nr. DM/FD/4809 din 5 decembrie 2013 prin care recurenta-pârâtă a respins contestația administrativă.

Prima instanță a admis acțiunea reclamantei reținând, în esență, următoarele motive de nelegalitate ale actelor administrative contestate.

Prin Notificarea nr. MS/FD/4715 din 31 octombrie 2013, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei S.C. A. S.A., în calitate de deținătoare a autorizației de punere pe piață medicamente, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" pentru trimestrul III al anului 2013 și consumul de medicamente suportat pentru același trimestru din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor reclamantei, pentru medicamentele din lista depusă de aceasta și pentru care datorează contribuția trimestrială cu mențiunea că datele referitoare la consumul de medicamente conțin TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de reclamantă, în calitate de deținător de autorizație de punere pe piață.

Actele atacate sunt nelegale datorită includerii TVA în valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul III 2013 aferent vânzărilor societății reclamante, instanța de fond raportându-se la dezlegările date de instanța constituțională în Decizia nr. 39 din 05 februarie 2013.

S-a reținut, de asemenea, că actele administrative, deși motivate în drept, conțin o motivare insuficientă în fapt, care nu permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora urmează să calculeze și să declare contribuția prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la caracterul eronat al datelor pe care le conține notificarea, instanța de fond a reținut că reclamanta nu a probat această susținere.

2.1 Referitor la recursul incident promovat de recurenta-reclamantă

Mai întâi se impune a se preciza că, deși recurenta-reclamantă și-a încadrat criticile formulate în motivele de casare de la punctele 5 și 8 ale art. 488 din C. proc. civ., în realitate acestea vizează doar ultimul punct, întrucât recurenta critică modalitatea în care instanța de fond a dat eficiență probelor administrate.

În ceea ce privește existența unor erori cu privire la medicamentele consemnate în perioada de referință, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a apreciat că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada erorilor cuprinse în notificarea a cărei nulitate o solicită.

Din probele administrate la instanța de fond rezultă că toate codurile CIM contestate au fost declarate de recurenta-reclamantă în Lista actualizată a medicamentelor pentru care datorează contribuție trimestrială, depusă la Casa Națională a Asigurărilor de Sănătate în conformitate cu dispozițiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, critica recurentei-reclamante prin care susține includerea în notificarea CNAS, în mod eronat, a unor medicamente, respectiv cele având codurile W 532780002, W56762001, W42788003, W42798003, W53281001 nu poate fi reținută ca întemeiată, întrucât toate aceste medicamente se identifică în extrasele din sistemul informatic prezentate de recurenta-pârâtă Casa Națională a Asigurărilor de Sănătate cu titlu de date raportate și validate în Sistemul Unic Integrat, ca efect al înregistrării de vânzări în sistemul de decontare.

Potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială."

Pe cale de consecință, le revine debitorilor obligația de a depune lista medicamentelor pentru care datorează contribuția.

Totodată, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate."

Norma legală precitată indică, dincolo de obligația Casei Naționale de Asigurări de Sănătate de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente și valoarea probatorie a determinării acestui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, legea acordând valoare probatorie acestor înregistrări, pe baza cărora se emite actul administrativ de notificare a consumului.

Art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 permite deținătorului să conteste consumul comunicat, astfel că respectiva înregistrare în sistem nu produce efecte de probă absolută, fiind susceptibilă de a fi combătută printr-o probă contrară, care în condițiile art. 255 alin. (1) raportat la art. 264 din C. proc. civ., trebuie să fie verosimilă și concludentă.

Referitor la aplicarea la calculul procentului "p" a prețului de vânzare, cu includerea adaosurilor distribuitorilor, Înalta Curte reține că, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 modificat prin O.U.G. nr. 110/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență."

În același sens, la art. 3 din Ordonanța sus arătată, se prevede că:

(1) Contribuția trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

(3) Valoarea procentului "p" se comunica persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naționala de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuția trimestriala prevăzuta la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

În cuprinsul alin. (2) se prevede formula de calcul a procentului "p", în funcție de CTt (consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății) și BAt (bugetul aprobat trimestrial aferent medicamentelor suportate din aceleași fonduri, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat).

Prin art. 3 1 din același act normativ, începând cu trimestrul I al anului 2012, a fost modificată formula de calcul a taxei claw-back, în sensul că baza de calcul a contribuției datorate în temeiul acestui act normativ este reprezentată de valoarea consumului de medicamente comercializate de un anumit contribuabil, suportată din Fondul național unic al asigurărilor sociale de sănătate și din bugetul Ministerul Sănătății, valoare egală cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul, iar prețul de referință, precum și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător ci și alte adaosuri comerciale, inclusiv TVA.

Dispozițiile art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011 au formulat obiectul excepției de neconstituționalitate, instanța de contencios constituțional statuând, prin Decizia nr. 39/2013 că dispozițiile art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale numai în ceea ce privește sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată", celelalte alineate ale art. 3 1 fiind apreciate ca fiind constituționale.

Referitor la includerea adaosurilor comerciale la calculul procentului "p" a prețului de vânzare, Curtea Constituțională, printr-o jurisprudență bogată (în acest sens, Decizia nr. 263 din 21 mai 2013, 245 din 21 mai 2013, 484 din 25 septembrie 2015) a statuat că "în ceea ce privește întinderea și modul de calcul al taxei, Curtea a reținut că aceasta este datorată trimestrial și se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent "p" asupra acestora, potrivit art. 3 din ordonanța de urgență" (dec 245/2013).

În același sens, Curtea Constituțională a constatat, prin Decizia nr. 484 din 25.09.2014 că:

"Față de criticile de neconstituționalitate referitoare la contrarietatea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 față de dispozițiile art. 16 alin. (1) din Constituție, Curtea constată că aceste aspecte au fost deja soluționate de instanța de contencios constituțional, exemplu fiind, în acest sens, Decizia nr. 344 din 24 septembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 678 din 5 noiembrie 2013, sau Decizia nr. 249 din 21 mai 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 408 din 5 iulie 2013. Astfel, Curtea a constatat că nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață obligați la plata acesteia și ceilalți agenți implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează.

Or, forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziei Curții Constituționale, instanțele de judecată urmând să aplice prevederile legale potrivit deciziei Curții Constituționale.

În consecință, nu se poate aprecia, față de cele sus arătate, că ar exista un motiv de anulare, sub aspectul valorii comunicate a procentului "p", incluzând și adaosurile distribuitorilor și farmaciilor.

Nefondată este și critica privind excluderea din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în alte perioade de referință, întrucât potrivit dispozițiilor art. 3 și 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum raportat de canalele de eliberare prevăzute de art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

Prin urmare, consumul de medicamente poate proveni din stocuri anterioare sau din achiziția curentă, elementul care se ia în calcul la stabilirea contribuției trimestriale fiind data consumului de medicamente, respectiv data eliberării efective către consumatorul final, iar nu data comercializării medicamentelor în lanțul de distribuție, cum în mod greșit susține recurenta-reclamantă.

Referitor la nelegalitatea datelor comunicate de Casa Națională a Asigurărilor de Sănătate, rezultată, pe de-o parte, din refuzul CNAS de a comunica datele primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial, iar pe de altă parte, din încălcarea obligației CNAS de a comunica părții consumul de medicamente, iar nu valoarea consumului, instanța de control reține următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei și a formatului aprobat prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate" iar conform alin. (7):

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Prin urmare, recurenta-pârâtă nu are obligația să furnizeze datele primare, ci numai datele centralizate, așa cum rezultă din dispozițiile precitate.

Datele primare solicitate de recurenta-reclamantă reprezintă, într-adevăr, raporturile transmise de entitățile menționate în cuprinsul art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi, centre de dializă, însă aceste date nu se află în posesia recurentei-pârâte Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ci în posesia caselor de asigurări de sănătate.

Astfel, critica referitoare la refuzul recurentei-pârâte de a comunica datele primare, este lipsită de suport legal.

Referitor la obligația recurentei-pârâte de a comunica părții, consumul de medicamente, iar nu valoarea consumului, Înalta Curte apreciază că și această critică este nefondată.

Din interpretarea sistematică și teleologică a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 nu rezultă că legiuitorul a înțeles să distingă între valoarea consumului și consumul de medicamente la care se referă art. 3, respectiv art. 5 din acest act normativ.

Astfel, din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 1 cu cele ale art. 3 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 77/2011, rezultă faptul că la stabilirea calculului și declararea contribuției claw-back se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din Fondul Național Unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

În același timp, trebuie observat și faptul că, în formula de calcul menționată la art. 3 alin. (2) din ordonanță, legiuitorul delegat nu face deosebire între consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente.

În concret, unul dintre elementele formulei mai sus menționate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial și nu cantitatea acestui consum.

Cu alte cuvinte, dacă s-ar primi interpretarea realizată de către recurenta-reclamantă, nu s-ar mai putea stabili procentul "p", în condițiile în care în cuprinsul formulei ar fi fost unități de lucru diferite, ca de pildă, număr de cutii și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi condus la imposibilitatea efectuării unui calcul matematic.

În același timp, dacă CNAS ar fi comunicat recurentei-reclamante doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea da a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în funcție de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale și medicamente, această valoare (consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

De asemenea, instanța de control judiciar apreciază că este corectă apărarea recurentei-pârâte referitoare la faptul că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condițiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) și din circuitul închis (spitale și centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) și transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în temeiul art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

2.2 Referitor la recursul declarat de pârâta CNAS

Critica referitoare la aplicarea retroactivă a deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 este nefondată.

În concret, recurenta-pârâtă susține faptul că decizia Curții Constituționale anterior nominalizată, prin care s-a stabilit neconstituționalitatea sintagmei "care include și TVA" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, nu poate produce efecte în cauza de față, întrucât deciziile acestei instanțe produc efecte numai pentru viitor, în raport de dispozițiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală a țării. Așadar, ea trebuie avută în vedere doar în privința notificărilor ce urmează a fi comunicate contribuabililor vizați de O.U.G. nr. 77/2011 în perioada ulterioară publicării sale în Monitorul Oficial al României.

înalta Curte nu poate primi această susținere a recurentei-pârâte.

În primul rând, trebuie observat faptul că notificarea nr. x din 31 octombrie 2013 a fost în mod evident emisă de către CNAS după publicarea în Monitorul Oficial nr. 100 din 05.02.2013 a deciziei Curții Constituționale aflate în discuție.

În al doilea rând, regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituție trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curții Constituționale urmează să primească eficiență în orice raport juridic guvernat de dispozițiile legii declarate neconstituționale care nu a fost definitiv soluționat, fiind supus controlului judiciar, așa cum este și cazul de față.

Cu alte cuvinte, instanța de control judiciar apreciază că decizia Curții Constituționale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în fața instanțelor de contencios administrativ și cărora le sunt incidente în continuare dispozițiile legale declarate neconstituționale, mai precis tuturor cauzelor pendinte.

Această interpretare a fost consacrată și în jurisprudența Curții Constituționale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepții de neconstituționalitate sunt obligatorii pentru autoritățile publice și urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanțele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13.03.2012 a Curții Constituționale).

În altă ordine de idei, dreptul de deducere al TVA, consacrat atât în dreptul intern cât și în legislația europeană, este irelevant pentru obligația de plată a taxei de clawback.

În fine, este de observat și faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede: "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

În textul legal anterior citat nu se face nicio referire la faptul că consumul de medicamente se calculează în baza prețului de referință sau că acesta din urmă include TVA, după cum susține recurenta-pârâtă.

Ca atare, este corectă soluția primei instanțe de constatare a nelegalității notificării analizate, ca urmare a includerii TVA în valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul III 2013 aferent vânzărilor recurentei-reclamante.

Critica referitoare la motivul de nelegalitate a notificării, prin raportare la motivarea insuficientă în fapt, care nu permite recurentei-reclamante verificarea informațiilor pe baza cărora urmează să calculeze și să declare contribuția prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 este fondată.

Astfel, așa cum rezultă din dispozițiile art. 5 alin. (4), (5), (6) din O.U.G. nr. 77/2011, farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă raportează către casele de asigurări de sănătate, consumul de medicamente.

Conform art. 1 din Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente raportat în condițiile Ordinului ministrului sănătății și a Președintelui Casei Naționale a Asigurărilor de Sănătate nr. 1518/890/2011, iar potrivit art. 3 din același act normativ, datele validate de casele de asigurări de sănătate sunt raportate lunar la CNAS.

Atât în fața instanței de fond cât și în a instanței de recurs, recurenta-reclamantă a invocat faptul că a fost calculată contribuția și în raport cu unele medicamente necomercializate în România sau necomercializate în perioada de aplicabilitate a ordonanței, însă instanța de control apreciază că aceste neconcordanțe nu reprezintă un motiv de nelegalitate a notificării, ci sunt aspecte care țin de cuantumul taxei.

Având în vedere că notificarea transmisă recurentei-reclamante respectă cerințele art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, Înalta Curte apreciază că recurenta-pârâtă a comunicat toate datele necesare pentru a calcula contribuția trimestrială aferentă trimestrului III al anului 2013.

În raport de considerentele expuse, instanța de control judiciar reține că actul administrativ atacat în cauza de față este nul parțial, în ceea ce privește cuantumul contribuției claw-back respectiv în ceea ce privește calcularea acestuia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea și TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce privește cuantumul contribuției aferente valorii medicamentelor care nu include TVA.

Cum instanța de fond a anulat actul administrativ în integralitatea sa, deși se impunea, potrivit dispozițiilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anularea parțială în ceea ce privește "includerea TVA", a pronunțat, astfel, o hotărâre nelegală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea nr. 554/2004, raportat la art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului Casei Naționale a Asigurărilor de Sănătate împotriva sentinței nr. 2804 din 21 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și casarea sentinței recurate.

Rejudecând cauza, va admite, în parte, acțiunea și va anula, parțial, actul administrativ atacat - Notificarea nr. MS/FD/1931 din 30 aprilie 2013 în sensul că taxa claw back pentru trimestrul III al anului 2013 se stabilește la un cuantum care se calculează prin raportarea taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 la o bază de calcul ce rezultă prin eliminarea TVA aferent valorii medicamentelor.

În ceea ce privește recursul incident declarat de recurenta-reclamantă, negăsind fondate criticile formulate, în baza art. 496 din C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinței nr. 2804 din 21 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței nr. 2804 din 21 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Admite, în parte, acțiunea și modifică actul administrativ atacat în sensul că din baza de calcul a contribuției clawback înlătură TVA.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 octombrie 2016.