ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2622/2016

Decizia nr. 2622/2016

Asupra cererii de recurs de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată la data de 17 septembrie 2013 SC A. SRL, în nume propriu și în calitate de reprezentant al B., al A. C., al A. D. SA, al E., al F., al A. G., al A. H., al I., al J., al K. G., al L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat instanței de contencios administrativ anularea notificării din 31 ianuarie 2013 transmisă prin e-mail la data de 1 februarie 2013 și intitulat "x" prin care au fost comunicate:

- valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV al anului 2012 care este de 13% și

- consumul de medicamente înregistrate în trimestrul IV al anului 2012 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției,

- precum și a adresei din 14 martie 2013 de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 888 din 18 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în nume propriu și în calitate de reprezentant al B., al A. C., al A. D. SA, al E., al F., al A. G., al A. H., al I., al J., al K. G., al L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anulând notificarea din 31 ianuarie 2013 și adresa din 14 martie 2013.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut în esență că Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, pronunțată de Curtea Constituțională, în care s-a statuat că dispozițiile art. 3

1

alin. (5) ale O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, cât privește sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată", a stabilit că, contribuția trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

S-a reținut totodată că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile nu și asupra celorlalte impozite, astfel că aplicarea taxei claw-back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale.

Totodată, prima instanță a constatat că reclamanta invocă incidența acestei decizii a Curții Constituționale în ce privește valoarea vânzărilor de medicamente, iar pârâta nu combate aceste susțineri, limitându-se la a afirma că mecanismul claw-back presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS, ceea ce presupune că și consumul înregistrat va include și TVA. Or, așa cum s-a arătat, Curtea Constituțională a statuat că un atare procedeu de calcul al valorii vânzărilor este neconstituțional. Prin urmare, valorile comunicate reclamantei au fost nelegal calculate de pârâtă, ceea ce constituie încă un element de nelegalitate al adresei contestate.

Instanța de fond a înlăturat deopotrivă apărările pârâtei legate de posibilitatea de deducere a TVA de către reclamante, apreciind că o atare posibilitate nu poate constitui un motiv valabil pentru care pârâta să nesocotească dispozițiile Curții Constituționale. Dimpotrivă, prima instanță a apreciat că pârâta este cea care, în algoritmul de calcul al contribuției, are obligația de a lua toate măsurile astfel încât să se elimine dubla taxare, în spiritul celor statuate de Curtea Constituțională.

Având în vedere argumentele expuse, Curtea a constatat că notificarea contestată este nelegală, ca de altfel și adresa prin care s-a respins contestația administrativă, motiv pentru care a admis acțiunea și a anulat actele contestate.

Motivele de casare invocate

Împotriva Sentinței civile nr. 888 din 18 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs ambele părți: reclamanta SC A. SRL, în nume propriu și în calitate de reprezentant al B., al A. C., al A. D. SA, al E., al F., al A. G., al A. H., al I., al J., al K. G., al L. și pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Prin recursul său, reclamanta SC A. SRL, în nume propriu și în calitate de reprezentant al B., al A. C., al A. D. SA, al E., al F., al A. G., al A. H., al I., al J., al K. G., al L. a invocat dispozițiile art. 488 pct. 5 C. proc. civ., susținând că prima instanță nu a răspuns în nici un fel motivelor de nulitate ale actelor administrative atacate referitoare la (i) imposibilitatea verificării medicamentelor/valorii medicamentelor pretins consumate în perioada de referință în raport de vânzările acelorași medicamente pentru intervalul de timp în discuție, ceea ce echivalează cu nemotivarea actului administrativ, (ii) existența unor date eronate cu privire la medicamentele consumate în perioada de referință (iii) aplicarea la calculul procentului "p" a prețului de vânzare al deținătorului de APP, cu includerea adaosurilor distribuitorilor, (iv) necesitatea excluderii din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în altă perioadă de referință, când modul de determinare al taxei claw-back era diferit.

A susținut recurenta-reclamantă că, prima instanța a admis în mod întemeiat acțiunea subscrisei GSK în baza primului motiv de nelegalitate invocat, referitor la includerea TVA în baza de impunere, însă, în mod neprocedural, nu s-a mai pronunțat în nici un fel asupra celorlalte motive de nelegalitate invocate în acțiune.

Conform art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., considerentele unei hotărâri judecătorești vor cuprinde, printre altele, "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.".

Susține recurenta-reclamantă că, aceasta nu înseamnă că în motivarea unei soluții instanța judecătorească este ținută să răspundă punctual fiecărui argument adus de parte, având libertatea să răspundă printr-un argument comun tuturor susținerilor unei părți. În cazul de față însă nu se poate reține o asemenea metodă de redactare logică a hotărârii recurate, întrucât motivele de nelegalitate deduse judecății au un grad ridicat de autonomie unul față de celălalt și nu se putea răspunde tuturor acestor motive doar prin soluționarea primului motiv de nelegalitate - aspect care rezultă cu evidență din economia acțiunii noastre și a specificului celor invocate.

Judecătorul fondului s-a oprit cu analiza acțiunii la primul motiv de nulitate, care l-a găsit întemeiat, dar această soluție nu justifică din punct de vedere procedural și substanțial lăsarea neanalizate a celorlalte aspecte referitoare la nelegalitatea notificării din 31 ianuarie 2013.

Potrivit art. 175 C. proc. civ.: "Actul de procedură este lovit de nulitate dacă prin nerespectarea cerinței legale s-a adus părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea acestuia".

Vătămarea care s-a adus în acest caz subscrisei GSK rezultă mai întâi din faptul că, în conformitate cu reglementarea specifică a taxei claw-back, O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, elementele pe baza căreia se determină sunt stabilite în mod trimestrial, repetat. Prin urmare, pentru notificările cu elementele de calcul ale taxei claw-back ulterioare trimestrului IV 2012, era important de cunoscut atât de GSK, dar chiar și de intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate, care este modul legal de aplicare a legii și regulile de avut în vedere la stabilirea acestei taxe. În lipsa unei asemenea clarificări, subscrisa GSK este în situația contestării în mod repetat a notificărilor trimestriale, în condițiile în care nici nu poate cunoaște dacă, în ceea ce privește stabilirea taxei claw-back pentru trimestrul IV 2012, susținerile sale erau întemeiate ori nu.

În al doilea rând, susține recurenta-reclamantă, o problemă esențială și o sursă evidentă a vătămării produse prin nesoluționarea tuturor motivelor de nulitate ține de faza executării hotărârii de anulare a actului administrativ. Astfel, în baza Sentinței civile nr. 888 din 18 martie 2014 așa cum este motivată de prima instanță, o eventuală recalculare a bazei de impunere pentru taxa claw-back pe trimestrul IV 2012 ar urma să aibă în vedere strict deducerea valorii TVA din baza de calcul.

Însă, în ipoteza în care ar fi considerate întemeiate și celelalte motive de nelegalitate, referitoare la exactitatea raportărilor pe baza cărora Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat consumul de medicamente, sau aplicarea la calculul procentului "p" a prețului de vânzare al deținătorului de APP, cu excluderea adaosurilor distribuitorilor, recalcularea bazei de impunere/în faza executării hotărârii judecătorești ar putea fi mult mai extensivă, iar suma pe care GSK o poate solicita la restituire ar fi prezumptiv mai mare (chiar dacă, din punct de vedere formal, în ambele cazuri, acțiunea a fost admisă și Notificarea MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 este anulată).

În ceea ce privește obiectul căii de atac, art. 461 C. proc. civ., prevede posibilitatea formulării unei căi de atac și împotriva considerentelor unei hotărâri judecătorești "prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătura cu judecata acelui proces sau care sunt greșite ori cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, instanța, admițând calea de atac, va înlătura acele considerente și le va înlocui cu propriile considerente, menținând soluția cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate."

Față de cele mai sus menționate, apreciază recurenta-reclamantă că, în speța sunt aplicabile, pentru identitate de rațiune, dispozițiile art. 461 C. proc. civ., în sensul că, deși nepronunțarea asupra unor cereri sau motive nu este avută în vedere în mod direct de acest text, efectul de prejudiciere al părții este similar în cazul de față, fiind necesară completarea considerentelor cu soluții asupra motivelor de nelegalitate invocate de subscrisa recurentă, dar asupra cărora prima instanța nu s-a pronunțat.

Pe cale de consecință, solicită că, urmare a admiterii recursului, în conformitate cu dispozițiile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, instanța să procedeze la judecata pe fond a motivelor de nelegalitate indicate mai sus, care nu au fost dezlegate de judecătorul fondului, menținând soluția cuprinsă în dispozitivul Sentinței civile nr. 888 din 14 martie 2014.

În legătură cu temeiurile pentru care consideră că Notificarea MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 este nelegală, recurenta-reclamantă reia susținerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, după cum urmează:

(1) Imposibilitatea verificării medicamentelor/valorii medicamentelor de referință pretins consumate în raport de vânzările acelorași medicamente pentru intervalul de timp în discuție, ceea ce echivalează cu nemotivarea actului administrativ, respectiv a datelor comunicate.

Astfel, menționează recurenta-reclamantă că, din datele și informațiile transmise nu este posibilă verificarea medicamentelor/valorilor medicamentelor de referință pretins consumate raportat la vânzările acelorași medicamente pentru intervalul de timp în discuție, Notificarea MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 neîndeplinind condițiile de formă ale unui act administrativ, respectiv nu conține o motivare a datelor comunicate.

Or, motivarea în fapt și în drept a actului administrativ reprezintă o cerință imperativă a legii ce decurge din principiul transparenței decizionale și care acordă posibilitatea destinatarului actului să evalueze temeiurile și efectele și să analizeze acuratețea, legalitatea și temeinicia informațiile transmise din perspectiva interesului său personal.

În lipsa motivării Notificării MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 cu privire la datele/sumele comunicate (chiar și o eventuală motivare de-ar fi considerată, aceasta este oricum insuficientă ori greșită ceea ce echivalează cu lipsa motivării), acestea apar stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea și a principiul transparenței, al predictibilității fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuției, fiind de asemenea încălcat dreptul la apărare, precum și dreptul de acces liber la justiție și la o examinare echitabilă a cauzei.

2) Existența unor date eronate cu privire la medicamentele consumate în perioada de referință

De asemenea, în datele/informațiile conținute în cuprinsul Notificării MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 apar și elemente de natură a atrage calcularea eronată a indicatorilor comunicați, cu consecința calculării de contribuții mai mari decât cele care ar fi datorate în lipsa unor asemenea neconcordanțe.

Din această perspectivă, solicită recurenta a se avea în vedere că Notificarea MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 cuprinde nu numai sume calculate arbitrar, fără a se cunoaște proveniența și modul de calcul al acestora ci și medicamente care nu ar fi putut fi comercializate sau finanțate legal din FNUASS sau bugetul Ministerului Sănătății în trimestrul IV 2012:

Medicamente destinate în principal utilizării în circuitul de farmacii și nu apar a fi medicamente compensate conform legislației în vigoare pentru care se datorează contribuția claw-back.

Medicamente retrase din catalog, înlocuite cu cod CIM și denumire comercială nouă.

Medicamente donate.

Medicamente care nu se mai vând pe piață și nu ar mai putea fi stocuri în perioada de valabilitate în trimestrul IV 2012.

Medicamente care este probabil să fi fost donate ori vândute de alte entități astfel că, pentru acestea, nu se datorează contribuția claw back, art. 3 din Ordonanță statuând faptul că, în calculul contribuției claw-back, procentul "p" prevăzut de lege se aplică consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și care este suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, iar valorile indicate în Adresă nu pot fi verificate, neexistând suficiente elemente.

(3) Aplicarea la calculul procentului "p" a prețului de vânzare al deținătorului de APP, cu includerea adaosurilor distribuitorilor

Pe de altă parte, având în vedere faptul că art. 3 din Ordonanță prevede că procentul "p" se aplică valorii consumului de medicamente care sunt efectiv compensate, iar acest consum este cel aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție interpretarea apare în sensul că procentul "p" ar trebui aplicat la consumul aferent prețului de vânzare al celui care achită contribuția (deținătorul de autorizație de punere pe piață).

În caz contrar, susține în continuare recurenta-reclamantă, se ajunge în ipoteza în care deținătorii autorizațiilor de punere pe piață plătesc contribuția și raportat la valoarea vânzărilor (adaosul comercial) al altor entități de pe lanțul de distribuție a medicamentelor compensate (respectiv, să suporte o sarcina fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de celelalte entități care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate) - situație în care sarcina fiscală în cauza impusă prin art. 1 și art. 3 apare ca neproporțională cu scopul legitim urmărit și nerezonabilă, contravenind, de asemenea, principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și aducând atingere și situației financiare a contribuabilului.

Din această perspectivă, apreciază recurenta-reclamantă că cel puțin o parte din medicamentele indicate sunt medicamente este probabil să fi fost donate ori vândute de alte entități astfel că, pentru acestea, nu se datorează contribuția claw back, procentul "p" aplicându-se, cum anterior am arătat, consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și care este suportat din buget, iar valorile indicate în notificarea MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 nu pot fi verificate, neexistând suficiente elemente, conform înscrisurilor care stau la baza actului administrativ atacat, transmise primei instanțe de intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

(4) Necesitatea excluderii din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în alta perioadă de referință, când modul de determinare al taxei claw back era diferit.

Pe acest aspect, susține recurenta-reclamantă că O.U.G. nr. 77/2011 în temeiul căreia a fost emisă Notificarea a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011 și aceasta a fost modificată în sensul că pentru trimestrele I, II și III ale anului 2012 a fost reglementată o formulă de calcul a contribuției diferită de cea reglementată pentru trimestrul IV/2012 - pentru medicamentele de referință vândute anterior acestui trimestre contribuția claw-back se stabilește și se plătește conform reglementărilor legale în vigoare la data vânzării acestor medicamente.

Într-o interpretare corectă a dispozițiilor O.U.G nr. 77/2011, calculul contribuției claw back prin raportare la consumul medicamentelor de referință are în vedere acel consum aferent vânzărilor ulterioare intrării în vigoare dispozițiilor menționate și care sunt suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Pentru medicamentele vândute în altă perioadă de referință, contribuția claw-back se datorează conform legislației și formulelor aplicabile la acel moment. Orice altă interpretare ar fi de natură a atrage o dublă obligație de plată a contribuției claw-back, ceea ce ar atrage încălcarea principiilor de drept și a dispozițiilor legale în materie.

Față de aceste considerente, apreciază recurenta-reclamantă că a făcut dovada că indicatorii de calcul ai contribuției claw-back sunt eronați și din această perspectivă (în special consumul individual și CTt), așa încât Notificarea MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 este nelegală și pentru acest motiv.

Solicită astfel admiterea recursului, așa cum a fost formulat.

În ceea ce privește recursul promovat de recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate, critica acesteia se referă la includerea TVA în sumele indicate în notificările emise de CNAS aferente trimestrului IV 2012.

Astfel, susține recurenta-pârâtă că instanța de fond în mod greșit a reținut argumentele invocate de intimata-reclamantă și a făcut o greșită aplicare și interpretare a dispozițiilor legale speciale aplicabile în cauza de față.

Susține recurenta-pârâtă că Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, publicată în M. Of. nr. 100/20.02.2013, are aplicare doar pentru notificările aferente trimestrelor I, II și III 2012, perioadă pentru care erau aplicabile prevederile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum aceasta a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, care prevedeau faptul că prin valoarea vânzărilor, se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată, iar instituția noastră avea obligația legală de a face aplicarea prevederilor în vigoare la data emiterii notificărilor contestate.

Ulterior, O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, la art. 7 din Secțiunea a 2-a - Reglementări privind contribuția trimestrială prevăzută de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, și O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, a reglementat în mod explicit faptul că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Susține recurenta-pârâtă că, din coroborarea textelor legislative menționate anterior, reiese faptul că taxa pe valoarea adăugată la stabilirea contribuției claw back, s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I - III ale anului 2012, și începând cu trimestrul IV al anului 2012, ulterior în urma adoptării O.G. nr. 17/2012, această taxă fiind eliminată.

În consecință, prin raportare la jurisprudența Curții Constituționale, solicită recurenta-pârâtă a se avea în vedere că la data la care Casa Națională de Asigurări de Sănătate a emis Notificările contestate de reclamantă prevederile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011 nu mai erau în vigoare.

În condițiile în care deciziile Curții Constituționale produc efecte numai pentru viitor, raportat la principiul constituțional al neretroactivității, consideră recurenta-pârâtă că nu se poate aduce atingere unor drepturi definitiv câștigate sau situațiilor juridice deja constituite și față de prevederile art. 147 alin. (1) din Constituție, Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 se aplică doar pentru viitor.

Astfel, nu poate interveni sancțiunea nulității, atâta timp cât la momentul emiterii actelor administrative a căror anulare se cere, acestea au respectat cadrul juridic incident ("tempus regit actum"), iar deciziile ulterioare ale Curții Constituționale au un efect doar pentru viitor, nu pentru trecut. Dacă deciziile Curții Constituționale s-ar aplica retroactiv, atunci ar fi posibil să se anuleze aceste acte.

În consecință, nu se poate forța noțiunea nulității, atâta timp cât efectul deciziilor Curții Constituționale este doar pentru viitor. Considerentele deciziei Curții Constituționale reprezintă opinia acesteia cu privire la actele adoptate.

În continuare, susține recurenta-pârâtă că, pentru pentru trim. IV 2012, calculul procentului "p" s-a realizat potrivit art. 3, luându-se în calcul CTt și Bat fără TVA, însă consumul aferent medicamentelor din portofoliul propriu al reclamantei a fost comunicat cu TVA inclus, întrucât excluderea acestei taxe din acest consum centralizat, având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS, ar fi echivalat cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul claw back presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Aceste sume includ și TVA, și în mod firesc și consumul înregistrat va include și TVA.

Raționamentul în baza căruia pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție a fost inclus și TVA-ul, este următorul:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include și TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012 aprobat prin H.G. nr. 1389/2012 (act normativ în vigoare pentru trimestrul IV 2012) și Ordinului președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de CANAMED, care include și TVA.

Raportat la acest aspect solicită a se avea în vedere prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în conformitate cu care "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate". Astfel, rezultă faptul că CNAS nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuție și adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul MS este inclus și TVA. Astfel, CNAS avea obligația de a comunica intimatei reclamante consumul/centralizat de medicamente, care este înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA). Precizăm că nu există obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP-urilor.

Susține totodată recurenta-pârâtă că obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției cad în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011).

Consideră în continuare recurenta-pârâtă că reclamanta nu a fost prejudiciată prin punerea în aplicare de către CNAS a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene 2. în conformitate cu dispozițiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.

Potrivit legislației naționale, taxa claw back este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale. Astfel, art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, reglementează că taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului colectat conform dispozițiilor acestui act normativ. Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și în situația de față, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.

Invocă în acest sens dispozițiile Directivei 2006/112 CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoare adăugată, apreciind că obligația de stabilire a cuantumului taxei claw back (acțiune independentă și anterioară față de aceea a calculării contribuției) cade în sarcina subiectului plătitor al acestei contribuții, precum și faptul că, în această etapă, deținătorul de autorizație de punere pe piață a medicamentelor poate proceda la deducerea TVA-ului în conformitate cu prevederile legale.

Apreciază că în mod eronat instanța de fond a înlăturat susținerile autorității privind posibilitatea reclamantei de a deduce contravaloarea TVA inclusă în valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, având în vedere faptul că o astfel de posibilitate nu a fost dovedită în concret. Invocă în acest sens dispozițiile art. 140 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal, cu modificările și completările ulterioare, ce instituie o cotă a TVA de 9% pentru livrarea de medicamente de uz uman și veterinar. Astfel, intimata-reclamantă are la îndemână toate elementele pentru a proceda la deducerea TVA din valoarea consumului de medicamente comunicat de CNAS.

Mai mult, având în vedere că obligația de stabilire și calculare a contribuției claw-back incumbă în sarcina intimatei-reclamante, susține recurenta-pârâtă că aceasta era singura în măsură să procedeze la deducerea TVA, cu atât mai mult cu cât sumele decontate de sistemul asigurărilor de sănătate au fost încasate de aceasta de la furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centrele de dializă), în urma decontării serviciilor specifice către acestea de către sistemul asigurărilor de sănătate, sume ce conțin TVA, ceea ce presupune un efort financiar substanțial pentru bugetul FNUASS și al Ministerului Sănătății.

Or, în situația de față intimata-reclamantă este nemulțumită de faptul că este obligată să plătească contribuția claw back în condițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, fără a lua în considerare faptul că sumele aferente consumului de medicamente decontat de sistemul de asigurări de sănătate și încasat de aceasta conține TVA, pe care aceasta putea să îl deducă din calculul contribuției, potrivit legii.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății, s-ar ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuții creându-se o situație de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraților.

Pentru aceste considerente solicită recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a se respinge motivarea dată de instanța de fond și a se admite recursul autorității, astfel cum a fost formulat.

Ambele părți au formulat întâmpinări solicitând respingerea recursului promovat de partea adversă, ca nefondat.

În cadrul întâmpinării sale, recurenta-reclamantă SC A. SRL, în nume propriu și în calitate de reprezentant al B., al A. C., al A. D. SA, al E., al F., al A. G., al A. H., al I., al J., al K. G., al L. arată că susținerea recurentei-pârâtei referitoare la nelegalitatea includerii TVA în baza de calcul a contribuției claw back este neîntemeiată; prima instanță făcând o aplicare legală a Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 și a principiilor constituționale implementate de aceasta.

La rândul său, recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate solicită a se respinge motivele de recurs invocate de recurenta-reclamantă, urmând a se reține că, în mod temeinic și legal instanța de fond s-a pronunțat cu privire la aspectele invocate de reclamantă, raportat la mecanismul contribuției trimestriale.

Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Procedura de filtrare

Recursurile fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar, prin Încheierea din 16 martie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., Completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 18 octombrie 2016.

Analiza motivelor de casare

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496 - 499 din C. proc. civ.

În ceea ce privește recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte urmează a-l admite, însă în limitele și pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare:

Analizând actele și lucrările dosarului, inclusiv hotărârea recurată din perspectiva includerii TVA în sumele indicate în Notificările emise de CNAS aferente trimestrului IV 2012 și implicit din perspectiva incidenței în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale, Înalta Curte constată, așa cum a reținut și instanța de fond, că recurenta-pârâtă nu a negat afirmațiile reclamantei referitoare la includerea în continuare a TVA în procent "p", ci a susținut doar că s-a conformat reglementării legale astfel cum a fost modificată, procedând la scăderea TVA din valoarea CTt și Bat, că este firesc ca valorile medicamentelor să conțină TVA; reclamanta având posibilitatea deducerii TVA-ului în condițiile legislației fiscale.

Astfel, deși recurenta-pârâtă susține că, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, conform căreia consumul total trimestrial de medicamente - CTt - și bugetul aprobat trimestrial - Bat- nu includ TVA, afirmă explicit că TVA se regăsește în valorile consumului trimestrial individual, că excluderea TVA din consumul centralizat de medicamente ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul claw back presupune includerea TVA în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS, preț care include și TVA și că obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, căreia îi revine obligația de deducere a TVA.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în forma inițială publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 680 din 26 septembrie 2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență".

Conform art. 3 din același act normativ se prevăd următoarele:

"Art. 3 - (1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

(2) Procentul "p" se calculează astfel: [...]

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

La alin. (2) s-a prevăzut formula de calcul a procentului P, în funcție CTt (consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății) și BAt (bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat).

Se reține, deci, că datele necesare pentru stabilirea contribuției respectiv procentul "p", precum și valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Din modul de stabilire a contribuției claw back, reglementat de Ordonanță la art. 1 și 3, rezultă că în baza de calcul a contribuției pot intra numai sumele suportate în mod efectiv și real din FNUASS.

Prin Decizia nr. 1007 din 27 noiembrie 2012, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 878/21.12.2012, Curtea Constituțională a respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, reținând, în esență, că excepția de neconstituționalitate invocată, în mod special cu referire la art. 1 și art. 3 din ordonanța de urgență "vizează probleme ce țin de modul de interpretare și aplicare a legii la cauzele deduse judecății, aspect ce excedează competenței instanței de contencios constituțional".

Ulterior, prin O.U.G. nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 860/7.12.2011, după art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 680/26.09.2011, a fost introdus un nou articol, art. 3

1

, cu următorul cuprins:

"Art. 3

1

- (1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel: [...]

(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr), se stabilește de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.

(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuție care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință este egală cu zero.

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată."

Prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 100/20.02.2013, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, este neconstituțională.

În considerentele Deciziei nr. 39 din 5 februarie 2013, Curtea Constituțională a reținut că:

"În speța dedusă judecății, pe lângă argumentele prezentate de autoarea excepției de neconstituționalitate și reținute în Decizia nr. 1.007 din 27 noiembrie 2012, ale cărei considerente sunt valabile și în prezenta cauză, pe de o parte, sunt criticate, în mod expres, dispozițiile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum au fost introduse prin O.U.G. nr. 110/2011, iar, pe de altă parte, notificările au ca temei legal tocmai dispozițiile art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011.

Curtea observă că dispozițiile alin. (5) al art. 3

1

stabilesc, în mod expres, că prin valoarea vânzărilor, în sensul celor reglementate prin O.U.G. nr. 77/2011, se înțelege valoarea medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.

Contribuția trimestrială reprezintă, așadar, un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

Curtea constată că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de claw back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de claw back este neconstituțională, urmând ca excepția de neconstituționalitate să fie admisă sub acest aspect."

Deci, la data când a fost emisă adresa CNAS nr. MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 pentru contribuția claw back, erau în vigoare dispozițiile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și de bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoare adăugată".

Ulterior, prin O.G. nr. 17/2012 s-a prevăzut expres că începând cu trimestru IV 2012 calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ TVA.

Însă, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. al României nr. 100/20.02.2013, Curtea Constituțională a statuat că art. 3

1

alin. (5) din OUG nr. 77/2011, este neconstituțional, în ceea ce privește sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată".

Deci, art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parțial, de temeiul său constituțional, ceea ce face ca actul administrativ, pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii sale, să aibă afectată legalitatea sa.

Astfel, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că "lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanțe de urgență etc.)".

Înalta Curte constată astfel că instanța de fond, cu just temei a dat eficiență considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, reținând că, contribuția trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Viciul de constituționalitate reținut prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, în ipoteza în care determinarea contribuției trimestriale în raport cu valoarea medicamentelor care include și TVA, echivalează cu un impozit la impozit și este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, se răsfrânge implicit asupra actelor administrative contestate în cauză care se circumscriu ipotezei avute în vedere de instanța de contencios constituțional.

Pe de altă parte, apreciază Înalta Curte că, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2013 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, "instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile.". Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea Notificării ce face obiectul prezentei judecăți este în curs de judecare, pendinte, soluția dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în cauza de față.

Aceasta nu echivalează cu o aplicare retroactivă, deoarece raporturile juridice în discuție nu s-au definitivat, fiind contestate de cei interesați, astfel că nu pot fi încadrate în categoria situațiilor juridice trecute la care nu se aplică legea nouă.

Astfel, Înalta Curte constată că în mod întemeiat prima instanță a reținut și că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile nu și asupra celorlalte impozite, astfel că, aplicarea taxei claw back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale.

Însă, Înalta Curte constată și că temeiul legal al emiterii adresei CNAS nr. MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013 a fost un temei legal multiplu, iar nu unul singular, iar, prin declararea ca neconstituțională a sintagmei "care include și taxa pe valoare adăugată", nu a fost declarată neconstituțională întreaga O.U.G. nr. 77/2011 și nici instituirea contribuției claw back, ci modalitatea de constituire a bazei de impozitare/a bazei de calcul care, prin includerea TVA aferentă valorii medicamentelor, avea ca rezultat că taxa/contribuția să fie, în parte, o taxă aplicabilă, printre altele, asupra unei alte taxe.

Deci, altfel spus, actul administrativ contestat este nul parțial, în ceea ce privește cuantumul contribuției claw back, și anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea și TVA, Notificarea rămânând legală în ceea ce privește cuantumul contribuției aferente valorii medicamentelor.

Or, instanța de fond, deși a reținut ca "unic motiv de nelegalitate" includerea TVA "a anulat actul administrativ în integralitatea sa, deși, potrivit dispozițiilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, avea posibilitatea să-l anuleze parțial, în ceea ce privește" includerea TVA, pronunțând astfel o soluție nelegală și netemeinică.

Constată astfel instanța de control judiciar că, prin sentința atacată s-a analizat legalitatea Notificării pârâtei exclusiv prin prisma declarării neconstituționalității sintagmei "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) al Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, fără a se analiza și celelalte aspecte invocate de reclamantă cu privire la nelegalitatea Notificării.

În concluzie, având în vedere considerentele de mai sus, recursul formulat de CNAS va fi admis, iar sentința atacată va fi casată în parte.

Procedând la rejudecarea cauzei, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, instanța de recurs va anula parțial Notificarea nr. MS/FD/399 din 31 ianuarie 2013, doar în ceea ce privește TVA de 9% inclus în valorile comunicate pentru plata contribuției claw back pentru trimestrul IV 2013, conform Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, menținând-o în rest, în considerarea următoarelor argumente:

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a invocat mai multe aspecte de nelegalitate a Notificării și anume: excluderea TVA-ului din calculul indicilor CTt și Bat, implicit din consumul de medicamente înregistrat în trimestrul IV al anului 2012; urmare a Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, ce a statuat ca fiind neconstituțională calcularea contribuției raportat la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă; imposibilitatea de verificare a datelor și informațiilor transmise, respectiv a medicamentelor/valorilor medicamentelor de referință pretins consumate, raportat la vânzările aferente trimestrului IV 2012; includerea în cuprinsul Notificărilor a unor elemente eronate de natură a atrage calcularea eronată a indicatorilor comunicați, cu consecința calculării de contribuții eronate, atât din perspectiva cuantumului, cât și din perspectiva deținătorului de autorizație de punere pe piață; existența unor medicamente destinate în principal utilizării în circuitul de farmacii și nu par a fi medicamente compensate conform legislației în vigoare, pentru care se datorează contribuția claw back, a unor medicamente care sunt retrase din Catalog și nu se mai comercializează medicamente donate și medicamente discontinuitate (nu se mai vând pe piață și nu ar mai putea fi stocuri în perioada de valabilitate); aplicarea la calculul procentului "p" a prețului de vânzare al deținătorului de APP, cu includerea adaosurilor distribuitorilor; respectiv necesitatea excluderii din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în altă perioadă de referință, când modul de determinare al taxei claw back era diferit.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate ce se referă la imposibilitatea de verificare a datelor și informațiilor transmise, respectiv a medicamentelor/valorilor medicamentelor pretins consumate în perioada de referință, raportat la vânzările aferente trimestrului IV 2012, Înalta Curte constată că, prin Notificarea contestată i s-a adus la cunoștință reclamantei temeiul de drept în baza căruia a fost întocmită, respectiv dispozițiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, precum și O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, instanța are în vedere dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora Cas