ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4026/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

La data de 29.01.2015, sub nr. x/2/2015, s-a inregistrat cererea reclamantei S.C. A. S.R.L. formulată în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, având ca obiect anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 4 noiembrie 2014 încheiat de AFIR, a tuturor actelor ce au stat la baza acestuia și a actelor subsecvente, cu consecința stingerii creantei de 526.347,24 RON și a penalităților de întârziere, precum și anularea Deciziei nr. 634 din 8 ianuarie 2015, de soluționare a contestației administrative.

Prin sentința nr. 2019 din 08 iulie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele:

La data de 30.10.2014 a fost emis Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creantelor bugetare inregistrat sub nr. x din 4 noiembrie 2014 privind proiectul "Achiziții de utilaje pentru prestări servicii in construcții de către S.C. A. S.R.L. in localitatea Malu, județul Giurgiu", ce face obiectul contractului de finanțare din 11.04.2011.

Prin acest proces-verbal s-a retinut că cele doua societati beneficiare ale finantarii FEADR (SC A. S.R.L. și S.C. B. SRL) au fost create artificial, actionarii unici și administratorii acestora fiind numiti formal, singurul beneficiar real al proiectelor finantate prin Program FEADR fiind C., care coordoneaza activitatea celor doua societati, pozitie prin care și-a propus sa realizeze investitii similare prin fractionarea investitiei totale, astfel incat la finalizarea investitiilor acestea pot functiona eficient ca o singura entitate.

S-a mai retinut ca nu au fost respectate prevederile art. 1 alin. (2), (3) din Contractul de finantare, art. 1 alin. (1), (3), art. 11 alin. (3), art. 17 alin. (1), (3), (4) din Anexa I "Prevederi generale" la contractul de finantare, art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 și art. 72 din Regulamentul CE nr. 1695/2005.

S-a stabilit o creantă in cuantum de 526.347,24 RON.

Deși reclamanta a sustinut că nu ar fi complementare utilajele achizitionate de ea (tractor, remorca și o betonieră) cu combina agricola achizitionată de societatea B. S.R.L., instanta a constatat că doar betoniera nu poate fi considerată ca utilaj complementar utilajelor agricole, tractorul și remorca putând fi folosite la transportul produselor recoltate de combina achizitionata de cealalta societate.

Faptul ca de la început s-au cunoscut legaturile de rudenie intre asociatii unici ai celor doua societati, precum și dintre acestia și titularul C. și ca locurile de implementare ale celor doua proiecte și sediile sociale ale societatilor au fost asigurate în temeiul unui contract de comodat încheiat cu soții C. și E., nu inseamna ca ulterior parata nu ar putea sa constate nereguli in privinta contractelor de finantare incheiate cu cele doua societati ori că pârâta și-ar invoca astfel propria culpa.

A reținut instanța că, în afara unui singur contract, incheiat cu S.C. D. S.R.L. și neurmat de emiterea vreunei facturi care sa demonstreze realitatea prestarii serviciilor ce fac obiectul contractului, reclamanta a incheiat contracte numai cu C.

De altfel, în raport cu personalul pe care l-a angajat, reclamanta nu avea cum sa presteze serviciile indicate in contractele depuse, prestand in fapt numai servicii in domeniul agriculturii.

Nu se poate retine sustinerea reclamantei ca masura rezilierii contractului de finantare este rezultatul unei gresite aplicari de catre parata a prevederilor legale și contractuale relevante in cauza.

Aspectele invocate (depunerea de către C. a unor sume de bani in conturile celor două societăți, existenta unor contracte ale reclamantei numai în beneficiul numitului C., angajati din domeniul agricol, și nu din cel al constructiilor, nedovedirea in concret a unor lucrari de constructii catre terti, posibilitatea folosirii celor mai importante utilaje, ca valoare și importanță, achizitionate in baza contractului de finantare) sunt indiciile existenței unei coordonări deliberate intre asociatul unic al reclamantei, E., mama numitului C., și acesta din urmă.

Susnumitul putea influenta direct și indirect activitatea reclamantei, sotia acestuia, care era și comondant in contractul incheiat cu reclamanta privind spatiul in care aceasta isi desfasoara activatea, fiind și angajata societatii reclamante in calitate de director economic.

Cum numitul C. nu mai putea beneficia de finantare nerambursabila singura cale de obtinere a unei astfel de finantari era crearea unor alte entitati juridice.

Din documentele prezentate de reclamantă reiese că aceasta nu a prestat servicii decat catre C., obtinand venituri numai in relatie cu acesta.

Prin urmare, nu poate fi vorba nici de atingerea obiectului operational "crearea de micro-intreprinderi precum și dezvoltarea celor existente in sectorul non-agricol și de prestare a serviilor catre populatia in spatiul rural" și nici a celui specific "crearea și diversificarea serviciilor și lucrarilor oferite atat mediului economic regional, populatiei rurale cat și autoritatilor și institutiilor publice locale prestate de catre microintreprinderi".

Din cele cinci locuri de munca unul este ocupat de catre sotia F., sotia susnumitului și nora asociatului unic al reclamantei și care nu are nici domiciliul intr-o localitate rurala.

Așa fiind, cel putin in privinta unui loc de munca nu poate fi vorba de atingerea obiectivului general privind cresterea locurilor de munca in mediul rural.

Contrar sustinerii reclamantei in cauza exista și elementul obiectiv și cel subiectiv necesare pentru a fi aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011.

Proiectele nu sunt autonome pentru ca in fapt reclamanta a prestat servicii numai catre C., iar in lipsa oricaror alte documente și in conditiile lipsei unui personal calificat in domeniul lucrarilor de constructie, ci dimpotriva a unor angajati specializati in agricultura, serviciile prestate nu au fost in domeniul constructii, ci servicii in domeniul agriculturii (incarcare cereale - fila 281).

Nu se poate retine că măsura rezilierii contractului de finanțare este rezultatul unei greșite aplicări de către parata a prevederilor legale și contractuale referitoare la definiția neregulii și la existenta in cauza a condițiilor artificiale.

Prejudicierea bugetului general al Comunitatilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori in numele lor și a bugetului national are loc ori de cate ori obiectivele masurilor nu au fost atinse ori s-a obtinut finantarea in astfel de conditii in care altfel societatea/societatile in cauza nu ar fi beneficiat de finantare.

Parata nu și-a exercitat abuziv dreptul de apreciere, nefiind incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 .

Existenta elementului subiectiv nu poate fi dovedita decat ulterior obtinerii finantarii intrucat el este reliefat de modul de actiune și de modul cum este folosita finantarea acordata.

În fiecare dintre etapele mai sus invocate parata verifica alte aspecte.

Abia atunci cand este sesizata cu o eventuala neregula se trece la o verificare amanuntita, ce se extinde asupra tuturor contractelor, evidentelor contabile etc, care sunt de natura a dovedi aspecte ce tin de elementul subiectiv.

Prin urmare nu se poate retine ca parata a invocat propria culpa in favoarea sa.

Doar la momentul in care s-a constatat ca in fapt utilajele au fost folosite numai in interesul lui C. și pentru dezvoltarea afacerii acestuia ori pentru a-și asigura servicii la un pret pe care il poate impune ori controla s-a putut constata neregula și aplica sanctiunea aplicata prin procesul-verbal contestat.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv, încălcarea și aplicarea greșită a legii, în ceea ce privește:

- constatarea existentei condițiilor artificiale, cu aplicarea greșită a art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011;

- constatarea inexistentei incalcarii prevederilor referitoare la definiția neregulii, cu încălcarea art. 969 C. civ., a dispozițiilor contractului de finanțare și a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii acestui contract;

- constatarea inexistentei încălcării prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Cu prioritate, referitor la considerentul că recurenta reclamantă împreună cu B. S.R.L. ar fi creat condiții artificiale in vederea obținerii finanțării, recurenta a arătat că, prin sentința nr. 1602 din 05 iunie 2015, pronunțată in dosar nr. x/2015, Curtea de Apel București a admis acțiunea formulată de reclamanta B. S.R.L., anulând Decizia nr. 643 din 08 ianuarie 2015 emisă de AFIR și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 04 noiembrie 2014 (acte cvasi-identice cu cele emise cu privire la recurenta din prezenta cauză), instanța reținând că B. S.R.L. nu a creat condiții artificiale împreuna cu recurenta în vederea obținerii finanțării.

În ceea ce privește reținerea condițiilor artificiale, recurenta a susținut, în esență, că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, astfel cum a fost acesta interpretat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin hotărârea din cauza Slancheva sila EOOD nr. C 434/12 și de către Comisia Europeana prin Nota Directoare pentru auditori, ca instrument de lucru pus la dispoziția statelor membre in scopul identificării condițiilor artificiale.

În acest context, a afirmat recurenta că nu exista elementul obiectiv, întrucât cele doua proiecte propuse de recurentă și de B. S.RL. sunt autonome și fiecare in parte respecta obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR).

Nu exista nici elementul subiectiv, întrucât recurenta nu a urmărit obținerea unui avantaj care sa contravina obiectivelor schemei anterior menționate, respectiv nu a urmărit incalcarea regulii de ajutor de minimis.

Contrar constatărilor instanței de fond, utilajele recurentei nu sunt complementare cu utilajele achiziționate de B. S.R.L. și nici cu cele achiziționate cu finanțare nerambursabila, in cadrul Măsurii 121, de către Întreprinderea Individuala C..

Instanța de fond a ales sa dea relevanță unei situații izolate, înlăturând din ansamblul probator celelalte facturi fiscale și contracte de prestări servicii care se referă la prestarea de servicii in domeniul construcțiilor.

A susținut recurenta lipsa unor dovezi privind utilizarea de către aceasta a utilajelor achiziționate prin proiect "exclusiv pentru transportul produselor recoltate de combina achiziționată de către B. S.RL".

În ceea ce privește imprumutul acordat de numitul C., a precizat recurenta că valoarea acestuia este extrem de redusă, comparativ cu valoarea contribuției proprii la realizarea proiectului, asigurata in temeiul unui Contract de credit încheiat cu G., și nu exista nicio norma legala, naționala sau comunitara care sa interzică unei persoane fizice sa acorde împrumuturi unei persoane juridice.

De asemenea, numitul C. nu deține nicio funcție de decizie in societate și nu s-a dovedit că acesta ar coordona activitatea societății recurente, împrejurarea că aceasta din urmă a prestat servicii preponderent către Î.I. C. neconducând la concluzia dependenței de aceasta entitate și neputând reprezenta in sine o dovada a existentei condițiilor artificiale.

Potrivit jurisprudenței menționate a CJUE: "Art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare".

În ceea ce privește pretinsa inexistență a personalului calificat in domeniul construcțiilor, a arătat recurenta că are un angajat calificat in domeniul construcțiilor și trei angajați necalificati care desfășoară tot activități in domeniul construcțiilor.

De asemenea, apreciază că fiecare dintre cele doua proiecte în discuție respectă obiectivele schemei de ajutor, astfel că - inclusiv in situația in care s-ar reține existenta unei divizări artificiale a investiției - aceasta nu reprezintă, in sine, un motiv de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, câtă vreme nu e dovedit că obiectivele prevăzute de art. 52 lit. a) pct. (ii) din Regulamentul 1698/2005 nu pot fi atinse.

A invocat recurenta, din nou, hotărârea din cauza Slancheva sila EOOD, dar și faptul că, potrivit considerentului nr. 46 al Regulamentului 1698/2005, schema de sprijinire a dezvoltării rurale prin FEADR urmărește în special să ajute "pentru diversificarea activităților, favorizând activitățile neagricole, precum și pentru dezvoltarea altor sectoare decât agricultura, pentru promovarea ocupării forței de muncă [...] și pentru realizarea de investiții care să facă zonele rurale mai atractive în scopul inversării tendinței de declin economic și social și de depopulare a zonelor rurale".

În speță, s-au realizat, atât obiectivul general al Măsurii 312, cat și obiectivele specifice și cele operaționale:

- recurenta desfășoară activități in sectorul non-agricol, constând in executarea de lucrări de construcții, prin activitatea sa fiind atins obiectivul general al Măsurii 312 constând in încurajarea activităților non-agricole;

- a creat un număr important de locuri de munca in mediul rural (5 locuri de muncă) și, din aceasta perspectivă, a fost realizat obiectivul general al Măsurii 312, constând in creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor adiționale, precum și obiectivul specific al Măsurii 312, constând in crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural; din modul de formulare a obiectivului specific al Măsurii 312, locurile de munca create trebuie sa fie in mediul rural, neavând relevanță care este domiciliul angajatului;

- prin activitatea desfășurată in mediul rural, a realizat și obiectivul specific al Măsurii 312, constând in crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurală prestate de către micro-intreprinderi; personalul necalificat poate desfășura activitate nu doar in domeniul agricol, ci și in domeniul construcțiilor;

- a contribuit la realizarea obiectivelor operaționale ale Măsurii 312, constând in crearea de microintreprinderi in sectorul non agricol in spațiul rural și reducerea gradului de dependență față de agricultură.

Or, în condițiile in care, prin implementarea proiectului a fost atinsa finalitatea urmărita de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala, este evident ca obligarea sa la restituirea fondurilor nerambursabile este nelegală.

A invocat recurenta și faptul că a desfășurat activități in domeniul construcțiilor, așa cum reiese din contractele de prestări servicii și facturile emise.

Nu există o interdicție pentru ca membrii aceleași familii să se sprijine intre ei, în speță existând contracte de prestări servicii incheiate intre recurentă și Întreprinderea Individuală C., insa nu in scopul de a incalca regula de ajutor de minimis, ci pentru a se sprijini reciproc și a asigura succesul afacerilor pentru care au fost accesate fondurile europene.

În ceea ce privește serviciile prestate pentru societatea D. S.R.L., nu există nicio dovada că acest contract ar fi fictiv, atât timp cât acesta este insusit de ambele parti prin semnătura, factura putând fi emisa și ulterior, mai ales având in vedere faptul ca tariful serviciilor este stabilit pe ora efectiv lucrata, conform cap. III din contract.

Nu in ultimul rând, prima instanța, in mod constant, înțelege sa se refere la pretinsele relații contractuale dintre recurentă și numitul C., in condițiile in care nu există decât relații contractuale intre aceasta și Întreprinderea Individuala C., persoana juridică ce este distincta de persoana fizică.

Instanța de fond face simple speculații, iar dintr-un număr de 7 facturi existente la dosar, intelege sa se raporteze numai la factura nr. x din 20 octombrie 2011, conform căreia recurenta a desfășurat servicii de încărcat cereale, fără a lua in calcul celelalte 6 facturi, din care rezulta prestarea de servicii in construcții, conform obiectului contractelor incheiate.

Prestarea de servicii in domeniul contructiilor este reală, acest fapt rezultând din încasarea contravalorii acestor servicii, astfel cum a fost aceasta individualizata in contabilitatea recurentei, iar prima instanța a identificat "nereguli" pe care intimata parata înseși nu le-a calificat astfel.

Nu in ultimul rând, în analiza efectuata, instanța de fond nu se raportează la Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect crearea de condiții artificiale in vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții, în caz contrar ar fi observat că, in speță, nu este intalnita niciuna dintre situațiile premisa menționate in această notă și nu se regăsesc indicatorii de frauda din cele trei categorii, respectiv indicatori fizici/externi, indicatori de structura/juridici și indicatorii de afaceri/contabili.

A mai susținut recurenta că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea normelor de drept material reprezentate de art. 969 din vechiul C. civ. (in vigoare la data incheierii Contractului de finanțare) și ale O.U.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în ceea ce privește reținerea de către instanța de fond a inexistentei incalcarii prevederilor contractuale referitoare la definiția neregulii.

Atât din definiția contractuala a neregulii, cat și din definiția legala a acesteia, rezulta ca abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și nerespectarea normelor legale sau contractuale, trebuie sa aibă ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităților Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori in numele lor și a bugetului național.

Așa fiind, conform Contractului de finanțare și O.U.G. nr. 79/2003, neregula se traduce, întotdeauna, printr-un rezultat material negativ, o paguba efectiva, iar nu una potențiala, și a cărei existenta și intindere trebuie dovedite.

A invocat recurenta și incalcarea de către prima instanță a normelor de drept material cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, prin constatarea inexistentei unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere.

A arătat că AFIR poate sa constate nereguli ulterior încheierii contractelor de finanțare, insa nu poate califica drept nereguli o serie de situații preexistente, despre care avea cunoștința de mai bine de 3 ani și care nu reprezintă vreun indiciu de frauda.

De asemenea, s-a constatat deja prin hotărâre judecătorească faptul că B. S.R.L. nu a creat condiții artificiale împreună cu recurenta.

Apare ca inadmisibil, din punct de vedere juridic, ca recurenta să devină singura responsabila pentru încălcarea normelor comunitare, deși Statul Roman, prin reprezentanții sai, era primul chemat și obligat sa verifice respectarea acestor norme.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținându-și în totalitate punctul de vedere și argumentele exprimate prin actele administrative contestate și prin apărările formulate în fața primei instanțe.

La rândul său, recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, contraargumentând în raport cu toate susținerile intimatei.

Prin încheierea de ședință din 26.09.2017, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În baza formularului IRD 01 "Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă" din 10 septembrie 2014, emis de CRFIR 3 Sud Muntenia, s-a procedat la control ex post pe teren și la verificarea documentară a cazului de suspiciune de neregulă cu privire la încheierea și executarea contractului de Finanțare din 11.04.2011 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Achiziții utilaje pentru prestări servicii în construcții de către S.C. A. S.R.L. in localitatea Malu, județul Giurgiu".

Beneficiarul a prezentat contracte de prestări servicii și facturi aferente perioadei încheiate cu următorii clienți: Î.I. C., B. S.R.L. și D. S.R.L.

S-a efectuat verificare documentară și pe teren și în ceea ce privește societatea B. S.R.L, de asemenea beneficiată de finanțare nerambursabila prin Program FEADR.

Prin Procesul-verbal nr. x din 04 noiembrie 2014 autoritatea intimată, având în vedere Nota directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă, a expus elementele care au condus la concluzia creării de condiții artificiale.

Pentru cele doua societăți beneficiare de finanțare FEADR, cât și pentru clientul C., pentru care societățile prestează servicii agricole și adiacente acestora, s-au constatat o serie de elemente comune:

- cele doua societăți beneficiare de finanțare FEADR au fost infiintate la aceeași data, 21 iunie 2010, având atribuite numere de ordine consecutive din Registrul Comerțului Giurgiu: x/2010 respectiv y/2010;

- sedii sociale în sat Malu, comuna Malu, județul Giurgiu, în baza unor contracte de comodat încheiate cu aceiași proprietari, respectiv soții C. și F.;

- asociații unici și administratorii celor doua societăți beneficiare de finanțare FEADR sunt membri ai aceleiași familii: H. (18 ani la data inființării societății B. SRL) este nepotul soților C. și F., iar E. este mama lui C.; în plus, ambii asociați unici au dat procuri de reprezentare autentificate numitului C. sa-i reprezinte in relația cu AFIR (fosta APDRP) in vederea obținerii finanțărilor;

aceeași firma, S.C. I. S.R.L., care a asigurat serviciile de consultanta (aceste cheltuieli nefiind solicitate la plata) pentru cele doua proiecte finanțate prin Program FEADR, precum și un furnizor comun pentru utilajele agricole achiziționate, respectiv S.C. IPSO S.R.L.;

- cererile de finanțare ale celor doua societăți beneficiare de finanțare FEADR au fost depuse la aceeași dată, respectiv 13.07.2010;

- cele doua societăți beneficiare de finanțare FEADR au salariați care fac parte dintre membrii aceleiași familii extinse, respectiv C. - director tehnic la S.C. B. S.R.L, F. - director economic la S.C. A. S.R.L, J. - mecanic agricol la S.C. A. S.R.L;

- clientul preponderent al celor două societăți este C., iar unul dintre clienții A. S.R.L. este B. S.R.L;

- numitul C. a depus sume de bani in conturile bancare ale celor doua societăți beneficiare de finanțare nerambursabila la momentul achitării de către acestea a serviciilor și echipamentelor achiziționate prin Program FEADR, iar Contractul de credit încheiat de recurentă cu G. S.A. este garantat și cu bilet la ordin în alb emis de C., care asigură și garanția de plată;

- utilajele achiziționate in cadrul celor doua proiecte FEADR - Măsura 312 precum și utilajele agricole achiziționate in cadrul Măsurii 121 de către C. sunt utilizate în mod complementar, pentru pregătirea terenului, a patului germinativ, recoltare și transport cereale.

S-a concluzionat că titularul C. a creat condiții artificiale in vederea obținerii finanțării nerambursabile in cadrul Măsurii 312, respectiv cele doua societăți menționate au fost create artificial, asociații unici și administratorii acestora fiind numiți formal in cadrul societăților, beneficiarul real al proiectelor finanțate prin Program FEADR fiind numitul C. care coordonează activitatea celor doua societăți.

Înalta Curte apreciază că este vădit nefondată critica recurentei potrivit căreia sentința atacată a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 al Consiliului, precum și a jurisprudenței reprezentate de Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din data de 12 septembrie 2013, pronunțată în cauza C-434/12.

Astfel, art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011 din 27 ianuarie 2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți, în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

De asemenea, prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunțată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte apreciază incidente cele dezlegate prin Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-434/12 Slancheva, invocată și de către instanța de fond și de către părțile litigante, prin care s-a statuat că, pentru a se reține neregula menționată, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: existența unui element obiectiv constând în crearea unor condiții artificiale pentru obținerea plăților, cu consecința ca finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să nu poată fi atinsă, precum și existența unui element subiectiv constând în urmărirea de către candidatul la acordarea unei astfel de plăți a obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Astfel, referitor la elementul obiectiv, reține că, în temeiul pct. 2 din Anexa la Ordinul nr. 567/2008, Schema de ajutor de minimis urmărește realizarea, atât a unui obiectiv general ce vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole, în scopul creșterii numărului de locuri de muncă și a veniturilor adiționale (conform fișei tehnice a Măsurii 312), cât și a unor obiective specifice, referitoare la crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural, creșterea valorii adăugate în activități non-agricole, crearea și diversificarea serviciilor prestate de către microîntreprinderi pentru populația rurală.

Înalta Curte consideră că obiectivul specific al Măsurii 312, respectiv acela de a crea și a diversifica serviciile prestate de către microîntreprinderi pentru populația rurală, nu a fost atins, deoarece din analiza contractelor de prestări servicii coroborate cu facturile emise în baza acestora a rezultat că recurenta a prestat efectiv servicii exclusiv către C.

Cât privește serviciile pentru lucrări de decopertare, încărcare și transport pământ, respectiv nivelare, compactare și profilare teren la proiectul "Amenajare drumuri acces și platforme, săpături și șanțuri pentru trasee electrice in incinta parc fotovoltaic sat Chiriacu comuna Izvoarele județul Giurgiu", pe care recurenta susține că le-ar fi executat, Înalta Curte constată că înscrisul denumit "Contract de prestări servicii", încheiat cu S.C. D. S.R.L sub nr. x din 03 februarie 2014 (în anul controlului), nu a fost urmat de emiterea vreunei facturi sau de efectuarea vreunui alt act sau fapt juridic care să facă dovada realității pretinselor servicii prestate "în domeniul construcțiilor".

Serviciile executate conform Contractului de prestări servicii din 15 august 2012, (pregătire teren, recondiționare diguri de pământ etc.) sunt, în mod evident, prestate în legătură cu desfășurarea activității agricole preconizate de titularul C., ca și serviciile de modernizare magazie depozitat cereale, conform Contractului de prestări servicii din 1.02.2012 (contract depus la fila 129 dosar fond, care ridică suspiciuni cel puțin cu privire la data încheierii, în condițiile în care între aceleași părți s-a încheiat și un contract purtând nr. 2 din 20.02.2012 - fila 278).

Alegația recurentei în sensul că activitatea C. nu ar putea fi atât de intensă încât să aibă nevoie, pe lângă echipamentele achiziționate de aceasta, și de cele ale recurentei este contrazisă tocmai de factura nr. x din 20 octombrie 2011, din care reiese prestarea serviciului de încărcare cereale în beneficiul întreprinderii menționate.

De asemenea, nu poate fi ignorat aspectul că, în măsura în care remorca ar fi fost utilizată pentru transportat materiale de constructie, asa cum sustine recurenta, aceasta nu a dovedit cu niciun document acest fapt, în schimb la dosar există factura mai sus menționată, care probează împrejurarea că recurenta a prestat servicii de încărcare cereale.

În ceea ce privește existența elementului subiectiv, acesta presupune intenția beneficiarului de a obține un avantaj rezultat din reglementarea sprijinului UE, creând în mod artificial condițiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Înalta Curte apreciază că probatoriul administrat în cauză conduce la concluzia rezonabilă că cele două societăți au fost înființate tocmai pentru crearea formală a condițiilor de eligibilitate pentru a se putea obține într-un interval mai scurt de 3 ani finanțare nerambursabilă peste plafonul maxim de 200.000 euro impus pentru ajutoul de minimis, în favoarea aceluiași beneficiar final (care beneficiase in anul 2008 de o finantare nerambursabila in cadrul Măsurii 121), existând o coordonare deliberată între membrii grupului de persoane format din asociații celor două societăți și titularul Î.I.C., în acest scop.

Așa cum corect a reținut judecătorul fondului, existența elementului subiectiv poate fi dovedită și ulterior obținerii finanțării, tocmai prin coroborarea cu probele care reliefează modul de acțiune, respectiv modul cum este folosită în realitate finanțarea acordată.

Recurenta a invocat Nota directoare pentru auditori din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală, prin care s-a arătat că, pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal și real al cererii de finanțare; adică, elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condițiilor create în vederea obținerii de finanțare FEADR sunt legăturile juridice, economice și/sau personale între persoanele implicate în investiția respectivă.

Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, reține că, în speța de față, se regăsesc indicatorii nominalizați în Nota directoare, după cum urmează:

- indicatori externi, fizici: sediul social și locul de implementare a proiectelor sunt se află în satul Malu, comuna Malu, județul Giurgiu, în baza unor contracte de comodat încheiate cu titularul C. și soția acestuia etc;

- indicatori funcționali, legali: cele 2 societăți sunt înființate în aceeași zi; data depunerii cererilor de finanțare pentru cele două proiecte este aceeași; la ambele proiecte firma de consultanță este aceeași; investiția este folosită în relație cu ale altor beneficiare de finanțări; asociații unici ai societăților sunt diferiți ca persoană, dar între aceștia există relații de rudenie/afinitate; titularul uneia dintre entități, deși nu este asociat/responsabil legal în celelalte, deține controlul, având o influență dominantă asupra celorlalte societăți etc.);

- indicatori economici, financiar-contabili, de afaceri: societatea are drept client (i) exclusiv aceeași/aceleași societăți; au fost înfățișate contracte a căror executare nu este dovedită, invocându-se faptul că facturile ar putea fi emise și ulterior, titularul C. a împrumutat ambele societăți etc.

În speță, activitatea ce urma a fi realizată de către recurenta reclamantă, urmare a implementării proiectului, trebuia să fie una de prestări servicii în construcții, contribuind astfel la diversificarea activităților de acest gen in mediul rural, la promovarea ocupării forței de munca, precum și la consolidarea potențialului uman, factori de natură a creste atractivitatea investițiilor in mediul rural.

Or, nici obiectivul general al Măsurii 312 (în cadrul căreia s-a acordat finanțarea), constând în dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităților non agricole, in scopul creșterii numărului de locuri de munca și a veniturilor adiționale, și nici obiectivul specific, de a crea și diversifica serviciile pentru populația rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu au fost atinse, de vreme ce societatea recurentă a prestat activitate preponderent pentru Întreprinderea Individuală C., precum și pentru B. S.R.L., cele trei entități având ca titulari membri aceleiași familii.

De asemenea, nu există dovezi concrete ale desfășurării efective și exclusive a activității în domeniul construcțiilor.

Susținerea recurentei în sensul că la dosar nu există nicio dovada că angajații săi ar activa, in realitate, in domeniul agricol, iar nu în construcții este neîntemeiată, considerentul instanței de fond întemeindu-se tocmai pe datele emanate de la Inspecția Muncii - baza centrală de date, din care rezultă că salariații recurentei figurează angajați cu contract individual de muncă în calitate de muncitori necalificați în agricultură, în timp ce recurenta nu a produs o contraprobă pertinentă.

Investiția a cărei beneficiară este recurenta este folosită în relație cu C. și cu societatea B. S.R.L., această împrejurare conducând, împreună cu ceilalți indicatori identificați, la concluzia fracționării investiției și crearea de condiții artificiale pentru eludarea pragului maxim prevăzut pentru ajutorul de minimis.

Înalta Curte nu poate primi nici critica recurentei referitoare la încălcarea de către instanța de fond a prevederilor art. 969 C. civ. de la 1864, în conformitate cu care "Convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante. (...)", precum și ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care definesc neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;" (această definiție fiind preluată și în art. 17 alin. (1) din Contractul de finanțare).

În acest context, reține că Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, aflat în vigoare la data constatării neregulii și fiind aplicabil direct și cu prioritate față de norma națională sau de clauza contractuală, prevedea expres la art. 2 pct. 7 faptul că "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la susținerile recurentei în sensul că prima instanță ar fi aplicat greșit prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, privind excesul de putere, și că ar fi inadmisibil/inechitabil să suporte singură sarcina restituirii finanțării, în condițiile existenței culpei autorității intimate, Înalta Curte consideră că și acestea sunt nefondate.

Astfel, prin semnarea Contractului de Finanțare, recurenta beneficiară și-a asumat toate clauzele contractuale, iar art. 11 alin. (3) din Anexa I dispune că, în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă.

Potrivit art. 17 alin. (4) din Anexa I a contractului: "în cazul înregistrării unei nereguli definite la art. 1, beneficiarul va restitui, în conformitate cu prevederile art. 8(5), valoarea finanțării necuvenite primite din partea Autorității Contractante (…)".

Crearea de condiții artificiale de eligibilitate in vederea obținerii unui avantaj nejustificat prin aprobarea finanțării nerambursabile contravine obiectivului general al Măsurii 312 - Program FEADR (dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole, in scopul creșterii locurilor de munca și a veniturilor adiționale) și reprezintă neregulă in accepțiunea contractului de finanțare, caz in care beneficiarul trebuie să restituie integral valoarea finanțării necuvenite primite din partea A.F.I.R., întregul contract fiind afectat de această neregulă.

De asemenea, conform art. 4 din Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "Orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat (...)".

Obligația autorității intimate de a proceda la recuperarea integrală a sumelor acordate beneficiarilor care au încercat eludarea prevederilor legale reiese din prevederile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 care dispune că, "În cazul efectuării unei plăți necuvenite, beneficiarul rambursează suma respectivă împreună cu dobânda aferentă acesteia, calculată în conformitate cu alin. (2)"precum și din art. 9, în conformitate cu care autoritățile competente din statele membre, "(a) în cadrul politicii agricole comune, adoptă toate actele cu putere de lege și actele administrative și iau orice alte măsuri necesare pentru a asigura protecția eficientă a intereselor financiare ale Comunității, mai ales în scopul de a:

(i) verifica veridicitatea și corectitudinea operațiunilor finanțate de FEGA și FEADR;

(ii) preveni și urmări neregulile;

(iii) recupera sumele pierdute ca rezultat al neregulilor sau neglijenței".

Ținând cont de dispozițiile regulamentare și contractuale expuse, nu se poate reține nici excesul de putere în privința autorității intimate, nici o încălcare a principiului proporționalității în ceea ce privește măsura recuperării finanțării.

În sfârșit, referitor la sentința nr. 1602 din 5.06.2015 pronunțată de Curtea de Apel București în dosar nr. x/2015, privind pe B. S.R.L. și AFIR, Înalta Curte reține că aceasta nu este definitivă, aceeași fiind și situația sentințelor depuse cu titlu de practică judiciară în fața instanței de fond (unele aflându-se în faza controlului judiciar în recurs, iar altele fiind deja casate, cu consecința respingerii pe fond a acțiunilor și menținerii actelor administrative atacate ca fiind temeinice și legale).

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2019 din 08 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 decembrie 2017.