ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 203/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul cererii

Prin acțiunea înregistrată la data de 10.06.2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC "A." SA, în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 128890/26.03.2014 privind contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128571/21.01.2014;

- anularea Titlului de creanță nr. 128571/CG/21.01.2014.

Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 2833 din 22 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea promovată de reclamanta SC "A." SA, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.

PENTru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut, în primul rând, faptul că posibilitatea achiziționării lucrărilor suplimentare, în condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 putea viza exclusiv străzile incluse în Studiul de fezabilitate, Proiectul Tehnic și contractul inițial.

Or, din cuprinsul actului adițional nr. 3/11.04.2013, rezultă că au fost efectuate lucrări pe străzi care nu erau incluse în Studiul de fezabilitate, Proiectul Tehnic și contractul inițial, aceasta echivalând cu o modificare a contractului inițial, prin introducerea unor cantități de lucrări în valoare de 3.226.030,08 RON, fără aplicarea unei proceduri de atribuire.

Împrejurarea că în cuprinsul notei justificative a Inginerului nr. 2259/09.04.2013, aceste lucrări s-au efectuat prin renunțarea executării unor lucrări prevăzute inițial, în contul cantităților la care s-a renunțat, nu are relevanță în condițiile în care aceste lucrări realizate pe alte străzi decât cele prevăzute în contract presupun o modificare a contractului inițial și nu pot fi considerate lucrări suplimentare, fiind efectuate cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, fără aplicarea unei proceduri competitive de atribuire.

Nici faptul că valoarea totală a contractului se reduce în acest fel nu prezintă relevanță din perspectiva respectării legislației incidente în materia achizițiilor publice, întrucât abaterea săvârșită de reclamantă nu constă în depășirea valorii contractului inițial, ci în faptul că a contractat lucrări pe alte străzi decât cele pentru care s-a desfășurat procedura de achiziție publică, în acest fel ajungându-se în situația în care, sub pretextul realizării unor lucrări suplimentare, s-a procedat la modificarea condițiilor inițiale de atribuire a contractului, aceste lucrări fiind realizate fără aplicarea niciunei proceduri competitive de atribuire.

În ceea ce privește lucrările suplimentare efectuate pe străzile incluse în Studiul de fezabilitate, Proiectul Tehnic și contractul inițial, Curtea a reținut că art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede cerința obligatorie a existenței unor circumstanțe imprevizibile, fiind așadar necesar ca reclamanta să justifice caracterul de "imprevizibilitate" a situației întâlnite în teren.

Justificarea reclamantei constă în faptul că se afla în fața unor circumstanțe neprevăzute, în sensul că s-a constatat existenta unor rețele de canalizare în stare foarte bună pe străzile din contractul inițial.

Aspectele invocate nu pot constitui circumstanțe imprevizibile, întrucât acestea erau anterioare încheierii contractului de lucrări și puteau fi cunoscute prin diligența sporită a autorității contractante. Astfel, existența unor rețele de canalizare în stare foarte bună pe străzile din contractul inițial este o situație de fapt care putea și trebuia să fie cunoscută la momentul demarării procedurii de achiziție publică, întrucât în studiul de fezabilitate trebuia să se prevadă că există rețele de canalizare în stare foarte bună pe străzile respective.

Curtea a reținut că noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil, că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamanta SC "A." SA, fără a-și încadra expres criticile în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut că abaterea reținută în sarcina sa nu se poate aplica în speță, deoarece se află în cazul de excepție prevăzut în pct. 2.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Condițiile prevăzute de lege pentru aplicarea excepției constau în existența unor evenimente imprevizibile sau a unor circumstanțe neprevăzute; existența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau circumstanțe neprevăzute; autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanțial datele cuprinse în invitația la participare și în caietul de sarcini, prin modificările aduse prin actul adițional; chiar dacă autoritatea contractantă ar fi inclus în invitația de participare sau în caietul de sarcini lucrările suplimentare, nu ar fi avut un impact substanțial asupra ofertelor primite; la analiza condițiilor se vor avea în vedere elementele esențiale privind atribuirea contractului ce se referă în special la valoarea contractului, natura activităților, termenul de execuție, condițiile de plată și materialele utilizate; analiza se va face pentru fiecare caz în parte.

Recurenta a susținut că a demonstrat în fața instanței de fond faptul că valoarea contractului nu a fost modificată în mod substanțial, ceea ce dovedește faptul că autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanțial datele cuprinse în invitația la participare și în caietul de sarcini, prin modificările aduse în actul adițional. Mai mult, dacă aceste modificări ar fi fost incluse în invitația de participare sau în caietul de sarcini, nu ar fi avut un impact substanțial asupra ofertelor primite.

În plus, dacă s-ar fi încercat pornirea unei proceduri de achiziție publică cu termene foarte lungi, lucrările executate și care nu puteau fi date în folosință s-ar fi degradat sau ar fi generat costuri suplimentare de întreținere, pe perioada desfășurării procedurii. Astfel se impunea de urgență executarea lucrărilor suplimentare.

A susținut recurenta că modificările contractului introduse prin Actul Adițional nr. 3/11.04.2013, după cum menționează inginerul în Raportul de necesitate, reprezintă "lucrări suplimentare semnificative executate în perioada contractuală care nu au fost cuprinse în Listele inițiale de cantități și nici în specificațiile tehnice".

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii cu consecința anulării actelor administrative contestate.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din data de 21 iunie 2016 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel, recurenta - reclamantă a fost beneficiara Contractului de Finanțare nr. 102834/22.11.2010, iar la data de 27.07.2012 a încheiat contractul nr. x - "Reabilitarea și extindere rețele de alimentare cu apă, rețele de canalizare, stații de pompare apă uzată - UAT1 Bragadiru" din cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și a sistemului de canalizare din județul Ilfov".

Ulterior, la data de 11.04.2013 recurenta - reclamantă a încheiat Actul adițional nr. 3 la contractul de lucrări nr. 17/27.07.2012, act adițional prin care au fost stabilite lucrări suplimentare. Nota justificativă anexată actului adițional a avut la bază raportul de necesitate al inginerului nr. 2257/09.04.2013 care recomandă aprobarea de către beneficiar a listelor revizuite de cantități și încheierea unui act adițional care să permită îndeplinirea obiectivelor generale ale Proiectelor.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128571/21.01.2014, s-a stabilit că prin semnarea actului adițional nr. 3/11.04.2013 s-au încălcat principiile legale care stau la baza achizițiilor publice, corecția financiară aplicabilă fiind în procent de 25% din valoarea fără TVA a actului adițional la contractul de achiziție publică, respectiv 806.507,50 RON.

Prin Decizia nr. 128890 din 26.03.2014, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS mediu, a fost respinsă contestația formulată de SC A., împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Prin criticile formulate, recurenta arată, în esență, că lucrările suplimentare ce au făcut obiectul actului adițional nr. 3/11.04.2013 au avut caracter imprevizibil, iar instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente.

În raport de situația de fapt și drept ce rezultă din probatoriul administrat în cauză se reține că lucrările suplimentare au vizat executarea unor rețele de canalizare pe alte străzi decât cele pentru care s-a desfășurat procedura de achiziție publică.

Înalta Curte reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial";

În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri (...) c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanța de control judiciar reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte constată, în primul rând, faptul că posibilitatea achiziționării lucrărilor suplimentare, în condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 putea viza exclusiv străzile incluse în studiul de fezabilitate, proiectul tehnic și contractul inițial.

Or, din cuprinsul actului adițional nr. 3/11.04.2013, rezultă că au fost efectuate lucrări pe alte străzi decât cele pentru care s-a desfășurat procedura de achiziție publică, aceasta echivalând cu o modificare a contractului inițial, prin introducerea unor cantități de lucrări în valoare de 3.226.030,08 RON, fără aplicarea unei proceduri de atribuire.

Pe de altă parte, situațiile învederate de recurentă - existența unor rețele de canalizare în stare foarte bună pe străzile din contractul inițial - ca reprezentând circumstanțe imprevizibile, nu pot fi calificate ca având această natură, întrucât acestea constituie împrejurări de fapt existente anterior desfășurării procedurii și încheierii contractului și pe care autoritatea contractantă, la momentul întocmirii documentației de atribuire a contractului inițial, ar fi trebuit să le cunoască, având obligația de a pregăti cu o diligență rezonabilă procedura inițială.

Instanța de control judiciar reține că noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanțele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

În sensul legislației din domeniul achizițiilor publice, circumstanțe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invincibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorității contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile din studiul de fezabilitate/proiectul tehnic nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibil.

Se constată, de asemenea, că referatul de necesitate și nota justificativă sunt nemotivate sub aspectul momentului la care a apărut necesitatea achiziționării lucrărilor suplimentare și nici nu precizează care sunt inconvenientele majore pentru autoritatea contractantă în cazul în care respectivele achiziții ar fi fost separate de contractul inițial, elemente esențiale și definitorii pentru stabilirea caracterului imprevizibil al necesității achiziționării lucrărilor.

În fine, invocarea de către recurenta-reclamantă a faptului că valoarea contractului nu a fost modificată este fără legătură cu speța, întrucât abaterea săvârșită de reclamantă nu constă în depășirea valorii contractului inițial, fiind analizată respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva Sentinței nr. 2833 din 22 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV