ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1502/2011

Ședința publică de la 7 aprilie 2011 Asupra recursului de față; Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 191/F din 16 ianuarie 2001 pronunțata de Tribunalul București, secția comerciala, a fost admisa acțiunea formulata de reclamanta FONDUL PROPRIETATII DE STAT împotriva paratei SC R.C.T. SA și s-a dispus obligarea pârâtei la plata sumei de 6.395.541 dolari SUA către reclamanta, echivalentul în lei la cursul BNR din ziua plății, cu titlu de penalități de întârziere pe perioada 1997­ - 1999. Instanța de fond a reținut ca reclamanta a solicitat instanței să dispună obligarea pârâtei la plata echivalentului în lei la cursul BNR din ziua plății al sumei de 6.395.541 dolari SUA, cu titlu de penalități de întârziere pentru neexecutarea integrala a investițiilor pe anii 1997-1999.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat ca a încheiat cu pârâta contractul nr. 133 din 25 martie 1996 prin care i-a vândut acesteia 51 % din acțiunile SC A. SA SUCEAVA. Conform clauzei 7.5 din capitolul 7 al contractului, pârâta s-a obligat sa investească în societate, într-o perioada de 5 ani de la semnarea contractului suma de 34.800.000 dolari SUA, conform planului de investiții prevăzut în anexa 1 la contract. Potrivit clauzei 7.5.1, pârâta s-a obligat sa plătească reclamantei o penalitate de 30 % din suma neinvestită până la fiecare din datele prevăzute în anexa 1 pentru realizarea investiției.

De asemenea, conform clauzei 7.5.2., pârâta s-a obligat sa transmită certificatul semnat de cenzorii societății privind investițiile realizate în perioada 1997- 1999. Pentru executarea cu întârziere de către pârâta a investițiilor la care s-a obligat, reclamanta a calculat penalitatea prevăzuta in convenția părților, notificând-o pe pârâta cu privire la suma datorata cu titlu de penalități de întârziere. Instanța de fond a apreciat că, prin neexecutarea obligației principale asumata prin convenția încheiata cu reclamanta, pârâta a încălcat principiul general de drept civil pacta sunt servanta prevăzut de art. 969 C. civ. și principiul executării cu buna credință a convențiilor prevăzut de art. 970 C. civ.

Apelul declarat împotriva acestei sentințe de către pârâtă a fost admis prin decizia civila nr. 150 A din 29 noiembrie 2002 prin care Curtea de Apel București, secția a V a comercială, a anulat sentința civila nr. 191 /F din 16 ianuarie 2001 și a acordat termen de judecata la data de 10 decembrie 2002, cu citarea părților. Prin sentința comerciala nr. 68 din 1 iunie 2004 Curtea a declinat competenta soluționării acțiunii în favoarea Tribunalului București, secția comercială. Prin sentința comercială nr. 10696 din 15 septembrie 2004, tribunalul a admis excepția necompetentei materiale, invocată din oficiu, a declinat competența soluționării cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția comercială, a constat ivit conflictul negativ de competență și a dispus înaintarea dosarului Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru soluționarea conflictului.

Prin decizia nr. 5534 din 10 decembrie 2004 pronunțata de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția comercială, s-a stabilit competența de soluționare a litigiului în favoarea Curții de Apel București. In considerentele deciziei s-a arătat că, după admiterea apelului, potrivit art. 297 C. proc. civ., Curtea de Apel București era competentă sa judece cauza pe fond. Pe fond, Curtea de Apel, prin decizia comercială nr. 192 din 4 aprilie 2007 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială, a admis în parte acțiunea modificată formulata de reclamanta A.V.A.S. în contradictoriu cu pârâta SC R.C.T. SA, a dispus obligarea pârâtei să achite reclamantei suma de 5.575.901,7 dolari SUA în echivalent în lei la cursul BNR din data plații, reprezentând penalități de întârziere aferente anilor 1997-2000, totodată a dispus obligarea reclamantei A.V.A.S.

să achite SC R.C.T. SA suma de 122.002 RON cheltuieli de judecata în apel, reprezentând taxa de timbru și onorariu avocat, a compensat parțial cheltuielile de judecata efectuate cu ocazia rejudecării fondului pentru suma de 1.100 RON - onorariu expertiza. Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel a avut în vedere următoarele: Analizând conținutul raportului de expertiza prin prisma prevederilor art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 25/2002, rezultă că se pot considera investiții in realizarea clauzelor contractuale până la 31 decembrie 2000 cele atrase din următoarele surse: aportul in numerar la SC R.C.T. de 2.505.789 dolari SUA, 9.250.000 dolari SUA aport in numerar al societarilor afiliate cumpărătorului și 457.872 dolari SUA repartizări din profitul net la surse de finanțare in cota deținuta de comparator și a societarilor afiliate.

In ceea ce privește pretențiile aferente anului 1996, Curtea a constat ca acestea nu vor fi analizate ca urmare a admiterii excepției tardivității cererii completatoare formulata de reclamanta, prin încheierea de ședința din 28 februarie 2007. Deși in cuprinsul raportului de expertiza se arata ca in perioada 1996-2000 investițiile efectiv realizate (scăzând valoarea utilajelor și echipamentelor achiziționate in sistem de leasing) sunt in cuantum de 25.642.228 dolari SUA, experta a concluzionat că nu pot fi reținute ca investiții in realizarea clauzelor contractuale fondul de amortizare a imobilizărilor corporale, sumele obținute din vânzările de active ale societății, sumele reprezentând sprijin financiar acordat de FPS pentru retehnologizare, facilitate reprezentând 20% din costul activelor achiziționate și puse in funcțiune in anul 1998 conform O.G.

nr. 92/1997 și sumele provenite de la FPS reprezentând 60% din valoarea ratelor achitate de R.C.T. conform Legii nr. 55/1995 in perioada 1997- ­2000. Curtea a apreciat că investițiile enumerate de expert nu se circumscriu sferei surselor de investiții reglementate de art. 3 din OUG nr. 25/2002 și nici nu se face vreo referire la acestea in cuprinsul anexei la contractul încheiat de părți. Având in vedere termenul final scadent al întregii obligații investiționale, curtea a procedat la scăderea din totalul obligației investiționale de 34.800.00 dolari SUA a sumei de 4.000.000 dolari SUA-investiție aferenta anului 1996 și care nu face obiectul deliberării, curtea având a se pronunța daca a fost realizata investiția in cuantum de 30.800.000 dolari SUA aferenta anilor 1997-2000.

Fața de împrejurarea că din această sumă poate fi considerată ca realizata conform contractului, investiția in valoare de 12.213.661 dolari SUA, conform considerentelor expuse mai sus, a rezultat că penalitatea de 30% calculata la diferența neinvestită este de 5.575.901,7 dolari SUA. Față de cele reținute, in baza art. 969, art. 1073 și art. 26 din O.G. nr. 25/2002, curtea a admis în parte acțiunea modificata și a obligat pârâta să plătească reclamantei cu titlu de penalități de întârziere aferente anilor 1997-2000 suma de 5.575.901,7 dolari SUA, in echivalent in lei la cursul BNR din data plații. În ceea ce privește cheltuielile de judecata efectuate in prezenta cauza, ca efect al admiterii in parte a acțiunii, in baza art. 276 C. proc.

civ., curtea de apel a compensat parțial cheltuielile de judecata efectuate de părți cu ocazia rejudecării fondului pentru suma de 1100 RON reprezentând onorariu expertiză. Referitor la cheltuielile de judecată din apel solicitate de apelanta ­pârâta prin concluziile scrise, întrucât apelul a fost admis, curtea a obligat A.V.A.S. sa achite R.C.T. suma de 122.022 RON reprezentând taxa timbru și onorariu de avocat conform contractului din 20 septembrie 2002. Celelalte înscrisuri reprezentând onorariul de avocat achitat de pârâta depuse la dosar nu au fost avute în vedere la acordarea cheltuielilor de judecata întrucât acestea reprezintă sume achitate in baza unor contracte de asistența juridica încheiate după admiterea apelului la 29 noiembrie 2002. Deoarece suspendarea judecații în apel a avut loc la cererea parților, curtea nu a acordat taxa de timbru aferentă repunerii pe rol a cererii de apel.

Împotriva acestea soluții ambele părți au declarat recurs. Recurenta reclamantă A.V.A.S. a solicitat în conformitate cu art. 304 pct. 9 raportat la 304 1 C. proc. civ., admiterea recursului, modificarea deciziei atacate si pe fond admiterea in tot a acțiunii. Această recurentă a apreciat că instanța interpretând greșit legea (dispozițiile art. 25-26 din O.G. nr. 25/2002, modificata si completata si dispozițiile art. 969 C. civ.) raportat la 1073 C. civ., a pronunțat o hotărâre nelegală. Totodată, având in vedere ca pârâtul nu a realizat investiția până la data scadenta prevăzută in contract, această recurentă a apreciat că nu sunt aplicabile prevederile art. 14 din O.G. nr. 27/2005 pentru modificarea si completarea O.G.

nr. 25/2002, acesta datorând penalități astfel cum au fost calculate si pretinse de A.V.A.S. Recurenta a mai susținut că, în lipsa unui act adițional la contractul de privatizare expertul a verificat modul de calcul al penalităților datorate raportându-se la legislația in materia privatizării cat si la condițiile si termenele stipulate de parți in contractul de privatizare, concluzionând că pârâta datorează penalități pentru nerealizarea investiției astfel cum a fost prevăzuta in convenția încheiată intre părți. In concluzie, această recurentă a învederat că instanța a făcut o greșită aplicare si interpretare a clauzelor contractuale precum si a probatoriilor aflate la dosarul cauzei, trecând peste concluziile expertului care a învederat ca investițiile pe care pârâta susține ca le-a realizat sunt de fapt efectuate de terțe persoane fata de contract.

Recurenta pârâtă a invocat: dispozițiile art. 304 pct. 9; hotărârea pronunțata este lipsită de temei legal întrucât a încălcat principiile dublului grad de jurisdicție si a egalității părților in fata justiției; disp. art. 304 pct. 9 C. proc. civ.; violarea art. 282 C. proc. civ.; disp. art. 304 pct. 9 C. proc. civ.; violarea disp. art. 1169 C. civ., art. 129 alin. (6) C. proc. civ., art. 11, art. 21 alin. (3), 27 alin. (1) lit. e) din O.G. nr. 25/2002, precum si a Normelor emise de Corpul Experților Contabili si Contabililor Autorizați din România (C.E.C.C.A.R.) ; disp. art. 304 pct. 9; nelegalitatea deciziei prin aplicarea greșita a disp. art. 27 lit. e) din O.G. nr. 25/2002 . Față de acestea a solicitat admiterea recursului si casarea deciziei, cu trimitere la Tribunalul București, pentru a beneficia de dublul grad de jurisdicție si posibilitatea de a lămuri toate aspectele de fapt si de drept aplicabile prezentei cauze.

Analizând ambele recursuri și pentru o bună administrare a justiției având în vedere că în cauză s-a apreciat că este necesar refacerea raportului de expertiză dar și pentru corecta stabilire a împrejurărilor de fapt și, cum această probă nu se poate administra în fața Înaltei Curți, au fost admise ambele recursuri, conform art. 314 C. proc. civ. pentru următoarele considerente: Dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.; încălcarea disp. art. 1169 C. civ., art. 129 alin. (6) C. proc. civ., art. 11, art. 21 alin. (3), 27 alin. (1) lit. e) din O.G. nr. 25/2002, precum si a Normelor emise de Corpul Experților Contabili si Contabililor Autorizați din România (C.E.C.C.A.R.) au fost apreciate în mod întemeiat invocate de către recurenta pârâtă.

Înalta Curte a apreciat că următoarele aspecte releva nelegalitatea expertizei: 1) Acțiunea are ca obiect numai neîndeplinirea obligațiilor investiționale in anii 1997-1999. Expertiza a depășit obiectul acțiunii, stabilind penalități si pentru anii 1996 si 2000. Util cauzei ar fi fost ca expertul sa întocmească 2 variante de calcul, cu si fără luarea în considerare a anilor 1996 si 2000. Printre sursele de realizare a investițiilor, recunoscute de OG 25/2002, au fost introduse prin O.G. nr. 40/2003, in lit. h) a art. 3, alin. (2) si sumele de bani acordate de către un terț societății pe baza unei înțelegeri cu cumpărătorul, constatata printr-un înscris autentificat. Prin O.G. nr. 27/2005, disp.

art. 3, alin. (2), lit. h) au fost modificate, in prezent având următorul conținut: "h) sume de bani acordate de către un terț societății pe baza unei convenții cu comparatorul. " Din certificatul comisiei de cenzori, fila 5 (dos., fila 188), rezulta ca pârâta obținut doua credite de la Banca Europeana de Reconstrucție si Dezvoltare (B.E.R.D.), in suma de 5.742.000 dolari SUA, si de la I.F.C., in suma de 5.656.000 dolari SUA contractele fiind semnate si de S. SA (afiliat al cumpărătorului) in calitate de coobligat. Art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 25/2002 prevede "sunt considerate ca realizări si obligațiile de investiții efectuate în nume propriu de asociați si/sau afiliații cumpărătorului, ori de către societățile grupului din care face parte acesta." Nerespectând Normele C.E.C.A.R.

expertul nu a consultat certificatul cenzorilor și nu a luat in considerare nici aceste credite ca sursa de realizare a investițiilor si nu a ținut nici de prevederile art. 13 alin. (1). 2) La fila 8, a raportului de expertiza sunt înlăturate investițiile de 22.972.196 dolari SUA in baza art. 27 lit. e) din O.G. nr. 25/2002, după care se retine ca "investițiile efectiv realizate in societatea A. in perioada 1996-2000 sunt in suma totala de 25.642.228 dolari SUA." Expertiza nu arata nici o suma privind fiecare caz in parte, deci nu rezulta că diferența intre 25.642.228 dolari SUA reprezentând investiții efective si 12.213.661 dolari SUA luate in considerare la fila 6 si in concluziile finale, suma de13.428.557 dolari SUA a fost eliminata.

3) A treia nelegalitate a expertizei consta în eliminarea investițiilor realizate prin leasing financiar. Prin decizia nr. 1398 din 9 aprilie 2008 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția comercială, a admis recursurile declarate de reclamanta A.V.A.S. BUCUREȘTI și pârâta SC R.C.T. SA BUCUREȘTI, a casat decizia comercială nr. 192 din 4 aprilie 2007 a Curții de Apel București, secția a V a comercială, și trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, în rejudecare, analizând cererea formulată în raport de probele administrate și temeiul de drept invocat, prin decizia comercială nr. 521 din 3 noiembrie 2010, a respins cererea formulată de reclamantă.

În considerentele deciziei, Curtea a reținut că potrivit art. 7.5 din contractul nr. 133 din 25 martie 1996, cumpărătorul s-a obligat să investească în societate într-o perioadă de 5 ani de la data semnării contractului suma de 34.800.000 dolari SUA, în conformitate cu planul de investiții prevăzut în anexa 1 la contract. Totodată, în contract s-a prevăzut plata unei penalități egală cu 30% din suma neinvestită în sarcina cumpărătorului. Pentru urmărirea și verificarea respectării obligației, cumpărătorul s-a obligat să predea vânzătorului, începând cu anul 1997, un certificat semnat de cenzorii societății sau de o firmă internațională de audit, prezentând executarea de către cumpărător a investițiilor în anul precedent, care să conțină informațiile și documentele prevăzute în anexa 2 la contract.

Sursele pentru efectuarea investițiilor nu au fost specificate. Din anexa 2 la contract, Curtea a constatat că părțile au avut în vedere investițiile realizate prin majorări de capital, achiziții de mijloace fixe, investiții pentru training și asistență tehnică efectuate în societate. În ceea ce privește aplicabilitatea dispozițiilor O.G. nr. 25/2002, Curtea a apreciat că aceste dispoziții sunt aplicabile litigiului, întrucât acest act normativ reglementează și situația actelor juridice încheiate înainte de intrarea sa în vigoare. În ceea ce privește realizarea investițiilor, Curtea a constatat că au fost realizate investițiile pe anii 1997-1999, astfel cum arată concluziile cenzorilor, precum și raportul de expertiză efectuat în cauză.

În continuare, Curtea a reținut că deși certificatele cenzorilor au fost depuse cu o întârziere de 4 luni, acest aspect nu este sancționabil, iar aceste certificate cuprind sursele de finanțare a investițiilor, potrivit art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 25/2002. De asemenea, Curtea a constatat și îndeplinirea cerinței prevăzută de art. 3 alin. (2) lit. h) și g) din O.G. nr. 25/2002, în sensul că au fost evidențiate toate sursele de realizare a investiției. Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta, prin care solicitat admiterea recursului, modificarea deciziei recurată, în sensul admiterii acțiunii și obligarea pârâtei la plata sumei de 8.945.541 dolari SUA reprezentând penalități calculate pentru neexecutarea unui volum de investiții de 28.318.472 dolari SUA aferent perioadei 1997-2000.

Recursul a fost motivat în drept în temeiul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În susținerea cererii de recurs, recurenta a arătat că deși în cuprinsul deciziei atacată se face vorbire despre sursele proprii investite, fiind în valoare de 9.219.000 dolari SUA, această sumă reprezintă parte din profitul net repartizat conform hotărârilor A.G.A la surse proprii de finanțare și amortizarea imobilizărilor corporale, vânzări de active și sprijin financiar FPS acordat pentru retehnologizare. Din această sumă, valoarea care poate fi recunoscută ca investiție a cumpărătorului conform prevederilor art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 25/2002, este de 419.622 dolari SUA. În ceea ce privește suma de 17.099.000 dolari SUA constând în credite bancare contractate de societate, arată că aceasta nu reprezintă sursă de realizare a investițiilor.

De asemenea, cu privire la creditele contractate de societate pentru operațiuni de leasing, cumpărătorul nu a făcut dovada că bunurile ce au făcut obiectul leasingul-ui au fost achitate de către SC R.C.T. SA sau de către societățile care fac parte din grupul R.S.M. FRANȚA. În ceea ce privește certificatul emis de Comisia de Cenzori a SC A. SA, susține recurenta că acesta nu certifică realizarea investiției conform contractului și a prevederilor O.G. nr. 25/2002. Prealabil examinării motivelor de recurs, Înalta Curte a luat în examinare, excepția nulității cererii de recurs, invocată de către pârâtă, în raport de dispozițiile art. 302 1 lit. c) C. proc. civ., excepție care urmează a fi respinsă pentru următoarele argumente: Astfel, art. 302 1 C. proc.

civ. a instituit elementele cererii de recurs, cu precizarea că acestea sunt prevăzute sub sancțiunea nulității exprese. Din acest punct de vedere, se constată că recurenta a făcut trimitere, prin criticile sale la dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. raportat la dispozițiile art. 969 C. proc. civ. Potrivit dispozițiilor art. 306 alin. (3) C. proc. civ., indicarea greșită a motivelor de recurs nu atrage nulitatea dacă dezvoltarea acestora face posibilă încadrarea lor într-unul din motivele prevăzute de art. 304 C. proc. civ. Cu aceste considerente, Înalta Curte urmează a proceda la verificarea controlului de legalitate a deciziei atacată, în limitele permise de art. 304 C. proc. civ. Chestiunea de drept care poate face obiectul controlului de legalitate este reprezentată de realizarea investițiilor de către SC R.C.T.

SA, conform contractului și prevederilor O.G. nr. 25/2002. Astfel, în prealabil, trebuie lămurită noțiunea de obligație de investiție. Din acest punct de vedere, premisa de la care se pleacă este dată de decizia de casare, care în cadrul chestiunilor de drept dezlegate, a reținut aplicabilitatea O.G. nr. 25/2002. Înalta Curte constată legalitatea deciziei instanței de apel, în ceea ce privește realizarea angajamentului de investiții realizat prin contract. Astfel, deși recurenta contestă sursele proprii investite în valoare de 9.129.000 dolari SUA, făcând trimitere la dispozițiile art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 25/2002, ignoră prevederile alin. (2) al aceluiași articol, care face trimitere și la alte surse care pot fi utilizate pentru realizarea de investiții., prevăzute în contractul de vânzare cumpărare.

Din probele administrate în cauză a rezultat că investițiile efectuate în SC A. SA au constat în imobilizări corporale. În ceea ce privește critica privind creditele bancare contractate de societate cât și investițiile cu operațiuni de leasing, Înalta Curte constată pe de o parte că această chestiune a fost dezlegată de către Înalta Curte în primul ciclu procesual, în sensul înlăturării considerentelor care au înlăturat aceste surse de realizare a investițiilor. Pornind de la dispozițiilor art. 315 alin. (1) C. proc. civ., în mod corect instanța de apel a reținut aplicabilitatea art. 13 alin. (1), art. 3 lit. h) și g) din O.G. nr. 25/2002, în raport de faptul că societățile afiliate grupului au participat la operațiunile de creditare.

De asemenea, operațiunile de leasing, au fost în mod corect apreciate ca investiții, bunurile industriale fiind achiziționate prin contracte de leasing, de către societatea A., acestea fiind înregistrate în patrimoniul societății. În ceea ce privește critica recurentei privind Certificatul emis de Comisia de Cenzori a SC A. SA, Înalta Curte constată că în mod corect a fost dată valoare juridică certificatelor emise de cenzorii societății, care atestă îndeplinirea integrală a obligației asumată. În raport de toate acest considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., urmează să respingă prezentul recurs ca nefondat. În ceea ce privește cererea intimatei privind acordarea de cheltuieli de judecată, aferente acestei căi de atac, Înalta Curte urmează să facă aplicarea dispozițiilor art. 274 alin. (3) C. proc.

civ., în sensul admiterii acesteia în parte și reducerii cuantumului cheltuielilor de judecată, constatând că acestea sunt nepotrivit de mari. Înalta Curte, face precizarea că raportul juridic civil, dintre avocat și client, nu este stânjenit în nici un mod , deoarece activitatea instanței nu stânjenește și nici nu controlează executarea contractului de asistență juridică - reglementat de Legea nr. 51/1995 - ea fiind limitată la reducerea cheltuielilor de judecată și nu la reducerea onorariului avocatului. În raport de aceste precizări, Înalta Curte, în raport de criteriile vizând complexitatea cauzei, munca prestată de avocat și valoarea litigiului, urmează a cenzura, cu prilejul stabilirii cheltuielilor de judecată, cuantumul onorariului avocațial, reducând corespunzător cheltuielile de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepția nulității cererii de recurs. Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta A.V.A.S. BUCUREȘTI împotriva deciziei comerciale nr. 521 din 3 noiembrie 2010 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială. Obligă recurenta A.V.A.S BUCUREȘTI la plata sumei de 7.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în favoarea intimatei SC R.C.T. SA BUCUREȘTI. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 aprilie 2011.