ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1398/2008

Asupra cererii de recurs de față; Din examinarea lucrărilor din dosar constată că, prin sentința civilă nr. 191/ F din 16 ianuarie 2001 pronunțată de Tribunalul București, secția comercială, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta F.P.S. împotriva paratei SC R. SA și s-a dispus obligarea pârâtei la plata sumei de 6.395.541 DOLARI S.U.A. către reclamanta, echivalentul în lei la cursul B.N.R. din ziua plății, cu titlu de penalități de întârziere pe perioada 1997-1999. Instanța de fond a reținut ca reclamanta a solicitat instanței sa dispună obligarea pârâtei la plata echivalentului In lei la cursul B.N.R. din ziua plății al sumei de 6.395.541 DOLARI S.U.A., cu titlu de penalități de întârziere pentru neexecutarea integrala a investițiilor pe anii 1997-1999.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat ca a încheiat cu pârâta contractul nr. 133 din 25 martie 1996 prin care i-a vândut acesteia 51 % din acțiunile SC A. SA SUCEAVA. Conform clauzei 7.5 din capitolul 7 al contractului, pârâta s-a obligat sa investească In societate, într-o perioada de 5 ani de la semnarea contractului suma de 34.800.000 DOLARI S.U.A., conform planului de investiții prevăzut în anexa 1 la contract. Potrivit clauzei 7.5.1, pârâta s-a obligat sa plătească reclamantei o penalitate de 30 % din suma neinvestita până la fiecare din datele prevăzute în anexa 1 pentru realizarea investiției.

De asemenea, conform clauzei 7.5.2., pârâta s-a obligat sa transmită certificatul semnat de cenzorii societății privind investițiile realizate In perioada 1997 - 1999. Pentru executarea cu întârziere de către pârâta a investițiilor la care s-a obligat, reclamanta a calculat penalitatea prevăzuta in convenția părților, notificând-o pe pârâta cu privire la suma datorata cu titlu de penalități de întârziere. Instanța de fond a apreciat ca, prin neexecutarea obligației principale asumata prin convenția încheiata cu reclamanta, pârâta a încălcat principiul general de drept civil pact sunt servanta prevăzut de articolul 969 C. civ. și principiul executării cu buna credință a convențiilor prevăzut de articolului 970 C. civ.

Apelul declarat împotriva acestea sentințe de către pârâtă a fost admis prin decizia civila nr. 150/ A din 29 noiembrie 2002 prin care Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, a anulat sentința civila nr. 191/ F din 16 ianuarie 2001 și a acordat termen de judecata la data de 10 decembrie 2002, cu citarea părților. Prin sentința comerciala nr. 68 din 1 iunie 2004, Curtea a declinat competenta soluționării acțiunii în favoarea Tribunalului București, secția comercială. Prin sentința comerciala nr. 10696 din 15 septembrie 2004, tribunalul a admis excepția necompetentei materiale, invocata din oficiu, a declinat competenta soluționării cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția comercială, a constat ivit conflictul negativ de competență și a dispus înaintarea dosarului Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru soluționarea conflictului.

Prin decizia nr. 5534 din 10 decembrie 2004 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția comercială, s-a stabilit competenta de soluționare a litigiului în favoarea Curții de Apel București. În considerentele deciziei s-a arătat ca, după admiterea apelului, potrivit art. 297 C. proc. civ., Curtea de Apel București era competenta sa judece cauza pe fond. Pe fond, Curtea de Apel, prin decizia comercială nr. 192 din 4 aprilie 2007 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială. Se admite în parte acțiunea modificata formulata de reclamanta A.V.A.S. în contradictoriu cu pârâta SC R. SA, se dispune obligarea pârâtei sa achite reclamantei suma de 5.575.901,7 DOLARI S.U.A. în echivalent în lei la cursul B.N.R.

din data plații, reprezentând penalități de întârziere aferente anilor 1997-2000, totodată se dispune obligarea reclamantei A.V.A.S. sa achite SC R. SA suma de 122.002 RON cheltuieli de judecata în apel, reprezentând taxa de timbru și onorariu avocat, se compensează parțial cheltuielile de judecata efectuate cu ocazia rejudecării fondului pentru suma de 1.100 RON, onorariu expertiza. Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel a avut în vedere următoarele: Analizând conținutul raportului de expertiza prin prisma prevederilor art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 25/2002, rezulta ca se pot considera investiții in realizarea clauzelor contractuale pana la 31 decembrie 2000 cele atrase din următoarele surse: aportul in numerar la SC R. de 2.505.789 DOLARI S.U.A., 9.250.000 DOLARI S.U.A.

aport in numerar al societarilor afiliate cumpărătorului și 457.872 DOLARI S.U.A. repartizări din profitul net la surse de finanțare in cota deținuta de comparator și a societarilor afiliate. În ceea ce privește pretențiile aferente anului 1996, curtea a constat ca acestea nu vor fi analizate ca urmare a admiterii excepției tardivității cererii completatoare formulata de reclamanta, prin încheierea de ședința din 28 februarie 2007. Deși in cuprinsul raportului de expertiza se arata că, în perioada 1996-2000, investițiile efectiv realizate (scăzând valoarea utilajelor și echipamentelor achiziționate în sistem de leasing) sunt in cuantum de 25.642.228 DOLARI S.U.A., experta concluzionează ca nu pot fi reținute ca investiții în realizarea clauzelor contractuale fondul de amortizare a imobilizărilor corporale, sumele obținute din vânzările de active ale societății, sumele reprezentând sprijin financiar acordat de F.P.S.

pentru retehnologizare, facilitate reprezentând 20 % din costul activelor achiziționate și puse in funcțiune in anul 1998 conform O.G. nr. 92/1997 și sumele provenite de la F.P.S. reprezentând 60 % din valoarea ratelor achitate de R. conform Legii nr. 55/1995 in perioada 1997-2000. Curtea a apreciat că investițiile enumerate de expert nu se circumscriu sferei surselor de investiții reglementata de art. 3 din O.U.G. nr. 25/2002 și nici nu se face vreo referire la acestea în cuprinsul anexei la contractul încheiat de părți. Având în vedere termenul final scadent al întregii obligații investiționale, curtea a procedat la scăderea din totalul obligației investiționale de 34.800.00 DOLARI S.U.A. a sumei de 4.000.000 DOLARI S.U.A., investiție aferenta anului 1996 și care nu face obiectul deliberării, curtea având a se pronunța daca a fost realizata investiția în cuantum de 30.800.000 DOLARI S.U.A.

aferenta anilor 1997-2000. Fața de împrejurarea că din această suma poate fi considerată că realizată conform contractului investiția în valoare de 12.213.661 DOLARI S.U.A., conform considerentelor expuse mai sus, rezultă că penalitatea de 30 % calculată la diferența neinvestita este de 5.575.901,7 DOLARI S.U.A. Fața de cele reținute, în baza art. 969, 1073 și art. 26 din O.G. nr. 25/2002, curtea a admis în parte acțiunea modificata și a obligat pârâta să plătească reclamantei cu titlu de penalități de întârziere aferente anilor 1997-2000 suma de 5.575.901,7 DOLARI S.U.A., în echivalent in lei la cursul B.N.R. din data plații. În ceea ce privește cheltuielile de judecata efectuate in prezenta cauza, ca efect al admiterii in parte a acțiunii, in baza art. 276 C. proc.

civ., curtea de apel a compensat parțial cheltuielile de judecata efectuate de părți cu ocazia rejudecării fondului pentru suma de 1100 RON reprezentând onorariu expertiza. Referitor la cheltuielile de judecata din apel solicitate de apelanta-pârâta prin concluziile scrise, întrucât apelul a fost admis, curtea a obligat A.V.A.S. să achite R. suma de 122.022 RON reprezentând taxa timbru și onorariu de avocat conform contractului din 20 septembrie 2002. Celelalte înscrisuri reprezentând onorariul de avocat achitat de pârâta depuse la dosar nu au fost avute în vedere la acordarea cheltuielilor de judecata întrucât acestea reprezintă sume achitate în baza unor contracte de asistența juridica încheiate după admiterea apelului la 29 noiembrie 2002. Deoarece suspendarea judecații în apel a avut loc la cererea parților, curtea nu a acordat taxa de timbru aferenta repunerii pe rol a cererii de apel Împotriva acestea soluții ambele părți au declarat recurs.

Recurenta reclamantă A.V.A.S. a solicitat în conformitate cu art. 304 pct. 9 raportat la 304 1 C. proc. civ., admiterea recursului, modificarea deciziei atacate si pe fond admiterea in tot a acțiunii. Această recurentă a apreciat că instanța interpretând greșit legea (dispozițiile art. 25 – art. 26 din O.G. nr. 25/2002, modificată și completată și dispozițiile art. 969 C. civ.), raportat la 1073 C. civ., a pronunțat o hotărâre nelegală, astfel in conformitate eu dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., urmează sa fie modificata in parte. Totodată, având in vedere ca pârâtul nu a realizat investiția până la data scadenta prevăzuta in contract, această recurentă a apreciat nu sunt aplicabile prevederile art. 14 din O.G.

nr. 2712005 pentru modificarea si completarea O.G. nr. 25/2002, acesta datorând penalități astfel cum au fost calculate si pretinse de A.V.A.S. Recurenta a mai susținut că, în lipsa unui act adițional la contractul de privatizare expertul a verificat modul de calcul al penalităților datorate raportându-se la legislația în materia privatizării cat și la condițiile și termenele stipulate de părți în contractul de privatizare, concluzionând că pârâta datorează penalități pentru nerealizarea investiției astfel cum a fost prevăzuta în convenția încheiata între parți. În concluzie, această recurentă a învederat că instanța a făcut o greșita aplicare și interpretare a clauzelor contractuale precum și a probatoriilor aflate la dosarul cauzei, trecând peste concluziile expertului care a învederat ca investițiile pe care pârâta susține ca le-a realizat sunt de fapt efectuate de terțe persoane fata de contract.

Recurenta pârâtă a invocat: I. Dispozițiile art. 304 pct. 9; hotărârea pronunțata este lipsită de temei legal întrucât a încălcat principiile dublului grad de jurisdicție și a egalității părților în fața justiției. II. Dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.; violarea art. 282 C. proc. civ. III. Dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.; violarea dispozițiilor art. 1169 C. civ., art. 129 alin. (6) C. proc. civ., art. 11, 21 alin. (3), art. 27 alin. (1) lit. e) din O.G. nr. 25/2002, precum si a Normelor emise de C.E.C.C.A.R. IV. Dispozițiile art. 304 pct. 9; nelegalitatea deciziei prin aplicarea greșita a dispozițiilor art. 27 Iit. e) din O.G. nr. 25/2002 Față de acestea a solicitat admiterea recursului si casarea deciziei, cu trimitere la Tribunalul București, pentru a beneficia de dublul grad de jurisdicție si posibilitatea de a lamuri toate aspectele de fapt si de drept aplicabile prezentei cauze.

Analizând ambele recursuri și pentru o bună administrare a justiției având în vedere că în cauză este necesară refacerea raportului de expertiză dar și pentru corecta stabilire a împrejurărilor de fapt și, cum această probă nu se poate administra în fața Înaltei Curți, se vor admite ambele recursuri, conform art. 314 C. proc. civ., pentru următoarele considerente: Dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.; încălcarea dispozițiilor art. 1169 C. civ., art. 129 alin. (6) C. proc. civ., art. 11, 21 alin. (3), 27 alin. (1) lit. e) din O.G. nr. 25/2002, precum si a Normelor emise de C.E.C.C.A.R. sunt în mod întemeiat invocate de către recurenta pârâtă. Astfel, O.G. nr. 25/2002 exclude orice alta proba pentru dovedirea realizării programului investițional, deoarece art. 4 alin. (2) prevede monitorizarea postprivatizare a societății de către „Autoritate” prin departamentele sale de specialitate.

Art. 4 alin. (2) a fost introdus in interesul Autorității, întrucât departamentele sale de specialitate pot controla oricând orice act contabil sau de alta natura al societății privatizate, ceea ce permite tragerea la răspundere, chiar penala, a membrilor comisiei de cenzori, pe când răspunderea unui expert este foarte greu de stabilit. Un singur articol din O.G. nr. 25/2002 prevede posibilitatea efectuării unei expertize și anume art. 21,care reglementează exclusiv cazul desființării contractului pe cale convenționala sau judiciara Art. 21 alin. (3) prevede ca expertiza se face numai la solicitarea societății sau Autoritarii si are exclusiv scopul sa stabilească întinderea daunelor cauzate societății de către cumpărător, în cazul desființării contractului.

Este evident ca în asemenea caz, nici departamentele de specialitate ale Autoritarii, nici comisia de cenzori a societății, nu pot fi abilitate sa stabilească prejudiciile cauzate de către cumpărător, deci este nevoie de o expertiza. O.G. nr. 25/2002 este o lege speciala. Daca art. 27 alin (1) prevede în mod expres ca angajamentul investițional se considera realizat numai in baza certificatului întocmit conform prevederilor art. 11 alin. (2), este evident ca aceasta ordonanța nu admite ca realizarea angajamentului investițional sa fie stabilit prin expertiza. Dispozițiile art. 721 C. proc. civ., prevede: „Dispozițiile codului de fata alcătuiesc procedura de drept comun în materie civila si comerciala; ele se aplica si materiilor prevăzute de alte legi in măsura in care acestea nu cuprind dispoziții potrivnice.” Dispozițiile art. 11 și 27 lit. c) ale O.G.

nr. 25/2002 sunt potrivnice efectuării expertizei privind stabilirea realizării investițiilor. Ca atare, potrivit art. 721 C. proc. civ., nu era posibila admiterea probei cu expertiza contabila cu privire la stabilirea realizării investițiilor. Expertiza contabila judiciara are obligația sa respecte Normele 352 emise C.E.C.C.A.R. Norma 3524.3 obliga pe expert sa studieze dosarul (I), documentele justificative si registrele contabile aflate în păstrarea parților (II) si procesele verbale întocmite de organele de control abilitate (III). Legea nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, prevede în art. 163 ca cenzorii sunt obligați sa verifice daca situațiile financiare sunt legal întocmite, deci exercita controlul gestionar asupra societății.

Norma C.E.C.C.A.R. nr. 3524.2 obliga pe expertul contabil sa studieze actele de control gestionar. Expertiza nu face insa nici o referire nici la certificatele anuale si nici la certificatul cumulat al cenzorilor, privind întreaga perioada investiționala. Următoarele aspecte releva nelegalitatea expertizei: 1) Acțiunea are ca obiect numai neîndeplinirea obligațiilor investiționale in anii 1997-1999. Expertiza a depășit obiectul acțiunii, stabilind penalități și pentru anii 1996 și 2000. Util cauzei ar fi fost ca expertul sa întocmească 2 variante de calcul, cu și fără luarea în considerare a anilor 1996 și 2000. Printre sursele de realizare a investițiilor, recunoscute de O.G. nr. 25/2002, au fost introduse prin O.G.

nr. 40/2003, în lit. h) a art. 3, alin. (2) și sumele de bani acordate de către un terț societății pe baza unei înțelegeri cu cumpărătorul, constatata printr-un înscris autentificat. Prin O.G. nr. 27/2005, dispozițiile art. 3 alin. (2) lit. h) au fost modificate, în prezent având următorul conținut: „h) sume de bani acordate de către un terț societății pe baza unei convenții cu comparatorul.” Din certificatul comisiei de cenzori, rezultă că pârâta a obținut doua credite de la Banca E.R.D., în suma de 5.742.000 DOLARI S.U.A., și de la I.F.C., în suma de 5.656.000 DOLARI S.U.A. contractele fiind semnate și de S. SA (afiliat al cumpărătorului) în calitate de coobligat. Art. 13 alin. (1) din O.G.

nr. 25/2002 prevede „sunt considerate ca realizări si obligațiile de investiții efectuate în nume propriu de asociați si/sau afiliații cumpărătorului, ori de către societățile grupului din care face parte acesta.” Nerespectând Normele C.E.C.C.A.R., expertul nu a consultat certificatul cenzorilor și nu a luat in considerare nici aceste credite ca sursa de realizare a investițiilor si nu a ținut nici de prevederile art. 13 alin. (1). 2) La fila x, a raportului de expertiza sunt înlăturate investițiile de 22.972.196 DOLARI S.U.A. în baza art. 27 lit. e) din O.G. nr. 25/2002, după care se retine ca „investițiile efectiv realizate în societatea A.M.B.R.O. în perioada 1996-2000 sunt în suma totală de 25.642.228 DOLARI S.U.A.” Expertiza nu arata nici o sumă privind fiecare caz în parte, deci nu rezultă că diferența între 25.642.228 DOLARI S.U.A.

reprezentând investiții efective și 12.213.661 DOLARI S.U.A. luate în considerare la fila y și în concluziile finale, suma de13.428.557 DOLARI S.U.A. a fost eliminată. 3) A treia nelegalitate a expertizei consta în eliminarea investițiilor realizate prin leasing financiar. Celelalte critici formule de cele două recurente vor fi analizate de către instanța de trimitere și vor fi avute în vedere la stabilirea obiectivelor expertizei pentru a se lamuri toate aspectele de fapt si de drept aplicabile prezentei cauze. Pentru considerentele de fapt și de drept reținute mai sus, se vor admite recursurile declarate de reclamanta A.V.A.S. BUCUREȘTI și pârâta SC R. SA BUCUREȘTI, se va casa decizia comercială nr. 192 din 4 aprilie 2007 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială și se va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate de reclamanta A.V.A.S. BUCUREȘTI și pârâta SC R. SA BUCUREȘTI. Casează decizia comercială nr. 192 din 4 aprilie 2007 a Curții de Apel București, secția a V-a comercială și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată în ședința publică, astăzi 9 aprilie 2008.