ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6390/2019

Ședința publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin contestația înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava înregistrată la data de 2 mai 2017 sub nr. x/2017, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu Agenția Națională de Integritate București anularea Raportului de evaluare nr. x din 10.04.2017 întocmit de ANI și constatarea inexistenței stării de incompatibilitate între funcția de consilier local în cadrul Consiliului Local al comunei Copălău și cea de persoană fizic autorizată a fiicei sale, B..

În motivare a arătat că prin Raportul de evaluare s-a reținut că nu ar fi respectat regimul juridic al incompatibilităților, întrucât în perioada deținerii calității de consilier local în cadrul Consiliului local al comunei Copălău, numita B., fiica sa, în calitate de comerciant persoană fizică ar fi încheiat Contractele de prestări servicii nr. x din 31.12.2012 și nr. 5059 din 30.12.2013 cu Primăria comunei Copălău, județul Botoșani, încălcând prevederile art. 90 alin. (1) și (2) din Legea nr. 161/2003.

Prin sentința nr. 121 din 19.09.2017, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată contestația formulată de A., în contradictoriu cu intimata Agenția Națională de Integritate București.

Împotriva sentinței nr. 121 din 19.09.2017, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că dispozițiile referitoare la incompatibilitățile aleșilor locali din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, respectiv art. 90 alin. (1) și (2), art. 91 și art. 92 au în vedere interdicția încheierii de contracte comerciale sau de asociere cu autoritățile administrației publice locale, nu și situația în care autoritatea încheie contracte administrative, astfel cum este situația de față.

Prin urmare, nefiind în prezența unor contracte comerciale sau de asociere, în mod nelegal a reținut intimata incidența dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003.

Dispozițiile Legii nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali, cu modificările și completările ulterioare, nu sunt incidente în cauză.

Sub acest aspect, nici raportul de evaluare și nici probatoriul administrat nu demonstrează că încheierea contractelor în discuție ar fi fost precedată de o decizie a autorității publice (Consiliul Local Copălău) la a cărei adoptare ar fi participat recurentul în calitate de consilier local.

În raportul de evaluare se reține că recurentul-reclamant nu ar fi respectat regimul juridic al incompatibilităților întrucât, în perioada deținerii calității de consilier local în cadrul Consiliului Local al com. Copălău, numita B. (fiica recurentului-reclamant) în calitate de persoană fizică ar fi încheiat contractele de prestări servicii nr. x/31.12.2012 și nr. y/30.12.2013 cu Primăria Comunei Copălău, jud. Botoșani, încălcând astfel prevederile art. 90 alin. (1) și (2) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Deși în concluziile raportului se face referire la o stare de incompatibilitate, în motivarea raportului se invocă fapte care, dacă ar fi întemeiate, ar genera conflicte de interese și nu o stare de incompatibilitate.

Astfel, dacă pentru existența unui conflict de interese persoana publică trebuie să ia o decizie care să influențeze un interes personal, pentru a se afla într-o situație de incompatibilitate un oficial public nu trebuie să ia nicio decizie, fiind suficient faptul că ocupă concomitent două sau mai multe funcții al căror cumul este interzis de lege.

Pe de altă parte, în privința celor două contracte încheiate de B. ca persoană fizică autorizată, aceste contracte au fost încheiate de aceasta ca persoană fizică autorizată și nu în calitate de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori exercitând alte funcții de conducere sau calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale.

Ca urmare, cele două contracte de prestări servicii nu intră sub incidența prevederilor art. 90 alin. (1) și (2) din Legea nr. 161/2003.

Pentru constatarea stării de incompatibilitate a recurentului-reclamant era necesar ca în momentul alegrii și învestirii în funcția de consilier în cadrul Consiliului Local al comunei Copălău, fiica acestuia să fi avut calitatea de comerciant.

Potrivit art. 7 din Codul comercial, sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca profesiune obișnuită. Pentru dobândirea calității de comerciant de către o persoană fizică sunt necesare 3 condiții:

- săvârșirea faptei de comerț obiective;

- săvârșirea faptelor de comerț ca profesiune;

- săvârșirea actelor de comerț în nume propriu.

Pentru a duce la dobândirea calității de comerciant, săvârșirea faptelor de comerț obiective trebuie să fie efectivă. Împrejurarea că o persoană fizică are o firmă înscrisă în Registrul Comerțului nu îi conferă acesteia calitatea de comerciant dacă nu săvârșește în mod efectiv fapte de comerț.

Pentru aceste motive solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecând, admiterea acțiunii și anularea Raportului de evaluare nr. x/10.04.2017 întocmit de Agenția Națională de Integritate.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 27 noiembrie 2019.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Controlul judiciar declanșat are ca obiect verificarea legalității Raportului de evaluare nr. x din 10.04.2017 întocmit de ANI și constatarea inexistenței stării de incompatibilitate între funcția de consilier local în cadrul Consiliului Local al comunei Copălău și cea de persoană fizică autorizată a fiicei reclamantului, B..

Prima instanță a respins cererea dedusă judecății reținând că în mod corect s-a reținut, prin raportul contestat, existența unei stări de incompatibilitate în persoana petentului.

Soluția primei instanțe este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Verificând sentința recurată prin prisma cazului de casare reglementat art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a menționat doar generic acest caz de casare fără să arate, în concret, care sunt argumentele care s-ar circumscrie, în opinia sa, acestui motiv de casare.

Din analiza considerentelor de fapt și de drept ale sentinței recurate, Înalta Curte constată că instanța de fond și-a structurat motivarea soluției date, raportat la susținerile și cererile formulate de reclamant, argumente ce sunt redate pe larg în considerentele hotărârii.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că, potrivit art. 90 din Legea nr. 161/2003 "Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective. (2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul sau rudele de gradul I ale alesului local".

Față de aceste dispoziții, nu poate fi primită critica recurentului-reclamant conform căreia contractele încheiate de fiica sa sunt contracte administrative și că ar fi excluse de la aplicarea dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003 atât timp cât legiuitorul a statuat în mod expres condițiile care pot atrage starea de incompatibilitate a alesului local.

Prin urmare, nu poate fi reținută critica recurentului-reclamant argumentată pe existența unei legături condiționate între incompatibilitate și conflict de interese, întrucât legiuitorul a înțeles să reglementeze regimul juridic al incompatibilităților distinct de regimul juridic al conflictului de interese, fiecare dintre acestea instituind o anumită conduită în sarcina persoanei care ocupă o anumită funcție publică sau o funcție în care a fost ales, precum și obligația să cunoască cazurile concrete de incompatibilitate pe care se impune a le respecta, din chiar momentul dobândirii respectivei funcții.

Chiar dacă enumerarea cuprinsă în art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 cu modificările și completările ulterioare nu include, în mod expres, persoanele, fizice autorizate, în mod corect instanța de fond a reținut că norma juridică trebuie interpretată teleologic, ținând seama că scopul reglementărilor cuprinse în Legea nr. 161/2003 și Legea nr. 176/2010 a fost acela de asigurare a unui climat de integritate și de transparență în exercitarea funcțiilor și demnităților publice și de prevenirea corupției, urmărindu-se ca persoanele care ocupă astfel de funcții ori demnități să-și exercite prerogativele doar în scopul pentru care le-au fost conferite, evitând deturnarea acestora printr-o conduită lipsită de orice fundament juridic și străină de realizarea interesului public.

În același context, instanța de fond a reținut în mod corect că textul de lege trebuie interpretat în sensul că norma descurajează orice tip de activitate comercială/economică desfășurată de către consilierii locali și consilierii județeni, și raportat la alin. (2) și activitățile comerciale/economice desfășurate de soțul sau rudele de gradul ale alesului local care dețin funcțiile sau calitățile enumerate de textul de lege și care au ca parteneri autoritățile unităților administrativ teritoriale din care fac parte.

Întrucât fiica recurentului-reclamant, în calitate de comerciant persoană fizică-P.F.A. B. a încheiat contractele de prestări servicii nr. x/31.12.2012 și nr. y/30.12.2013 cu Primăria Comunei Copălău, județul Botoșani, în mod corect s-a reținut ca fiind îndeplinită ipoteza normei legale prevăzută de art. 90 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu modificările si completările ulterioare.

În ceea ce privește calitatea de comerciant persoană fizică a numitei B., Înalta Curte va avea în vedere dispozițiile art. 2 lit. i) din O.U.G nr. 44/2008 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "...Prin noțiunea de persoană fizică autorizată se înțelege persoana fizică autorizată să desfășoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forța sa de muncă".

Înalta Curte constată că Noul C. civ. a eliminat la nivel terminologic noțiunile de comerciant și de acte sau fapte de comerț, care au fost înlocuite cu profesionist, și respectiv activități de producție, comerț, etc. De asemenea, prin art. 6 din Legea nr. 71/2011, legiuitorul a prevăzut că în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ. (cum este și Legea nr. 161/2003) referirile la comercianți se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Așadar, Legea nr. 71/2011 substituie noțiunea de comerciant cu cea de persoane fizice sau, după caz, persoane juridice supuse înregistrării în Registrul Comerțului, potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Din coroborarea acestor articole de lege rezultă fără echivoc faptul că prin comerciant persoană fizică se înțelege persoana fizică supusă înregistrării în registrul comerțului, respectiv persoana fizică autorizată.

Față de aceste aspecte, Înalta Curte constată că B., fiica recurentului-reclamant, a dobândit calitatea de comerciant persoană fizică de la data înregistrării în registrul comerțului, astfel că susținerile recurentului-reclamant privind lipsa calității de comerciant sunt nefondate.

În acest context, Înalta Curte constată că starea de incompatibilitate are menirea de a asigura transparența funcției publice și constituie un important instrument de prevenire a corupției și o garanție a exercitării cu imparțialitate a funcției publice, precum și faptul că, în exercitarea funcției de autoritate publică, consilierii locali au obligația să aibă o conduită în acord cu dispozițiile legale, respectiv să manifeste imparțialitate, integritate și, mai presus de orice, în activitatea pe care o desfășoară, să primeze interesul public.

Așadar, incompatibilitatea reglementată de art. 90 din Legea 161/2003 cu modificările și completările ulterioare nu are ca efect restrângerea vreunui drept, întrucât activitatea consilierilor locali trebuie să se circumscrie regulilor pe care legiuitorul le-a edictat în vederea creării cadrului legal de funcționare a acestora.

Dispozițiile acestui articol de lege trebuie interpretate în sensul voinței legiuitorului de asigurare integrității în exercitarea funcțiilor publice, inclusiv prin stabilirea unor interdicții și aplicarea uni sancțiuni în cazul persoanelor cu privire la care s-a constatat încălcarea regimului incompatibilităților și conflictului de interese.

Interdicția pentru consilierii locali prevăzută la art. 90 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, este imperativă, scopul incompatibilității fiind împiedicarea alesului local, în speță a consilierului local, și a soției ori rudelor sale de a încheia contracte comerciale în baza cărora să încaseze bani de la autoritatea administrației publice locale din care face parte.

Așa fiind, în mod corect prima instanță a constatat că recurentul-reclamant A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităților prevăzut de dispozițiile art. 90 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 161.2003 cu modificările și completările ulterioare, întrucât în perioada deținerii funcției de consilier local în cadrul Consiliului Local al Comunei Copălău, județul Botoșani, fiica acestuia B., în calitate de comerciant persoană fizică P.F.A. B. a încheiat contractele de prestări servicii nr. x/31.12.2012 șî nr. 5059/30.12.2013 cu Primăria Comunei Copăiău, județul Botoșani.

Pentru considerentele expuse și reținând că nu sunt incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A., împotriva sentinței nr. 121 din 19 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 decembrie 2019.

Cu opinie separată a doamnei judecător C. în sensul că:

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant A., împotriva sentinței nr.121 din 19 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Suceava – Secția contencios administrativ și fiscal.

Casează hotărârea atacată și rejudecând:

Anulează Raportul de evaluare nr. 12919/G/II din 10.04.2017 întocmit de ANI.

Motivele opiniei separate:

În opinia mea, minoritară, considerentele primei instanțe, de validare a legalității Raportului de evaluare prin care s-a constatat nerespectarea regimului juridic al incompatibilităților, pe motiv că, în perioada deținerii calității de consilier local în cadrul Consiliului local al comunei Copălău, de către reclamantul A., numita B., fiica acestuia, în calitate de comerciant persoană fizică a încheiat Contractele de prestări servicii nr. 4558 din 31.12.2012 și nr. 5059 din 30.12.2013 cu Primăria comunei Copălău, județul Botoșani, se întemeiază pe aplicarea greșită a dispozițiilor art. 90 alin. 1 și 2 din Legea nr. 161/2003.

Prima instanță a apreciat că starea de fapt reținută a generat o stare de incompatibilitate, chiar dacă art. 90 alin.1 și 2 din Lg nr. 161/03 nu enumeră în mod expres persoanele fizice autorizate. Nu pot împărtăși premisa care a fundamentat această concluzie, și anume interpretarea teleologică a normei care instituie incompatibilitatea reținută, în raport de scopul urmărit prin Legea nr. 161/2003 și Legea nr. 176/2010, acela de asigurare a unui climat de integritate și de transparență în exercitarea funcțiilor și demnităților publice și de prevenirea corupției.

Este incontestabil că scopul urmărit de legiuitor prin instituirea incompatibilităților este acela ca persoanele care ocupă funcții publice ori demnități să-și exercite prerogativele doar în scopul pentru care le-au fost conferite, evitând deturnarea acestora printr-o conduită lipsită de orice fundament juridic și străină de realizarea interesului public.

Cu toate acestea, interpretarea legii pe care o face instanța nu poate face abstracție de dispozițiile art. 80 din Legea nr. 161/2003, prin care se stabilește în mod explicit că incompatibilitățile privind demnitățile publice și funcțiile publice sunt cele reglementate de Constituție, de legea aplicabilă autorității sau instituției publice în care persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică își desfășoară activitatea, precum și de dispozițiile prezentului titlu.

Prin urmare, toate celelalte situații, care rămân în afara celor enunțate de actele normative la care face referire art. 80 din Legea nr.161/2003, chiar dacă ar putea, ipotetic, afecta prezumția de imparțialitate a funcției publice, nu pot fi calificate incompatibilități pe cale de interpretare, ci trebuie analizate, eventual, prin prisma elementelor ce atrag conflictul de interese, așa cum acestea sunt reglementate de art. 70 și 76 din acelați act normativ.

În susținerea opiniei mele, în sensul că autoritatea pârâtă nu este abilitată să instituie situații de incompatibilități pe cale de interpretare, chiar dacă acestea ar fi justificate prin prisma scopului urmărit de legiuitor, invoc și dispozițiile art. 10 din Codul civil privind interzicerea analogiei, potrivit cărora „Legile care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul unor drepturi civile sau care prevăd sancțiuni civile se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege”.

În consecință, având în vedere că dispozițiile legale invocate nu instituie o incompatibilitate, o interdicție pentru persoanele fizice autorizate - rude de gradul I al alesul local, de a încheia contracte cu autoritățile administrației publice locale, consider că s-ar fi impus, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin.1 pct.8 Cod de procedură civilă, admiterea căii de atac promovate, casarea hotărârii primei instanțe și anularea raportului de evaluate atacat.