ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3996/2020

Ședința publică din data de 29 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 07 februarie 2017, pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Timișoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării și Administrației Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 269/02.09.2016 privind soluționarea contestației formulate de reclamant, înregistrată de pârât sub nr. x/09.08.2016, emisă de pârât;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.07.2015, emisă de pârât cu privire la proiectul cod SMIS 32312 "Modernizare strada x și extindere 4 benzi - sector Bulevardul x - strada x";

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Prin sentința civilă nr. 123 din 20 aprilie 2017, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Timișoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării și Administrației Publice).

Împotriva sentinței civile nr. 123 din 20 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Timișoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timișoara, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, reclamantul a susținut că, în etapa de elaborare a documentației tehnice care a stat la baza derulării procedurii de achiziție publică și a încheierii contractului de finanțare, s-au întocmit atât un studiu topografic, cât și unul geotehnic. În privința studiului geotehnic, deși proiectantul tehnic a respectat cerințele normativelor NP047 din 2007 și SREN 1997-2:2007, care prevedeau obligația de efectuare a forajelor/sondajelor la distanțe maxime de 200 de metri pentru structuri rutiere sau alte structuri liniare, nu s-a putut evidenția situația reală a lucrărilor suplimentare, în fiecare punct a întregii suprafețe a amplasamentului.

A arătat recurentul că, la data efectuării lucrărilor de săpături necesare realizării casetei drumului aferent celor două benzi de circulație pe partea dreaptă a străzii A., pe un sector de drum s-a constatat existența unei pungi de argilă care nu permitea atingerea gradului de compactare prevăzut în caietul de sarcini. Prezența unui astfel de material în terenul de fundare a fost imprevizibilă, deși proiectantul documentației tehnice a depus toate diligențele necesare stabilirii situației din teren, aspect dovedit de faptul că, pe partea stângă a drumului, unde partea carosabilă a fost deja realizată, nu au fost identificate astfel de probleme. Această situație a determinat contractarea lucrărilor suplimentare și încheierea Actului adițional nr. x/15.02.2013 la contractul de execuție lucrări.

Având în vedere împrejurările expuse, recurentul-reclamant a susținut a fi greșit argumentul instanței de fond în sensul că modificarea documentației tehnico-economice s-a datorat pregătirii neadecvate a documentației inițiale, situație care nu se încadrează în noțiunea de circumstanțe imprevizibile. A învederat recurentul că documentația tehnică a fost întocmită cu respectarea prevederilor legale, respectiv a H.G. nr. 28/2008 și a normativelor în vigoare, iar lucrările suplimentare nu sunt consecințele unor erori de proiectare, ci a unor circumstanțe imprevizibile, care nu au putut fi cuprinse în documentația inițială.

Recurentul-reclamant a susținut că instanța de fond nu a luat în considerare argumentul referitor la pierderea garanției de bună execuție, întrucât constructorul s-a obligat să asigure garanție lucrărilor contractate timp de 5 ani, astfel încât era necesar ca și lucrările suplimentare să fie efectuate de același constructor.

În aceste condiții, recurentul apreciază că au fost respectate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privitoare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, contrar celor reținute de instanța de fond prin sentința recurată, întrucât serviciile suplimentare sunt necesare îndeplinirii contractului și nu pot fi separate de acesta. De asemenea, observatorii UCVAP au participat la toate ședințele de analiză și negociere a actului adițional, semnând fără obiecțiuni procesele-verbale, inclusiv din perspectiva respectării aspectelor procedurale.

Concluzionând, recurentul-reclamant a apreciat că, în cauză nu s-a produs o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 și că au fost respectate prevederile art. 9 (22) din contractul de finanțare.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 iulie 2017, intimatul-pârât a invocat excepția nulității recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esență, apărările formulate în fața instanței de fond.

Excepția nulității recursului a fost respinsă de instanța de control judiciar la termenul din 29 iulie 2020, pentru argumentele expuse în partea introductivă a prezentei decizii.

În ceea ce privește calitatea de intimat-pârât, prin încheierea din 12 februarie 2020, Înalta Curte a luat act de faptul că aceasta revine Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, succesor al Ministerului Dezvoltării, Administrației Publice și Fondurilor Europene, conform prevederilor O.U.G. nr. 68/2019.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Timișoara este fondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte reține că reclamantul Municipiul Timișoara a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiunea vizând legalitatea Deciziei nr. 269/02.09.2016, prin care a fost soluționată contestația administrativă, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.07.2015, emise de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

Prin actele administrative contestate, autoritatea finanțatoare a aplicat reclamantului o corecție financiară de 25% din valoarea contractului verificat (respectiv din valoarea Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/17.04.2012), reținând că, ulterior semnării contractului inițial, a fost încheiat Actul adițional nr. x din 15.02.2013, prin care s-a atribuit aceluiași contractant realizarea unor lucrări suplimentare, procedura de atribuire aleasă fiind cea prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv negociere fără publicarea unui anunț de participare. A apreciat pârâtul că nu erau îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii indicate, având în vedere că lucrările suplimentare nu au fost determinate de circumstanțe imprevizibile, necesitatea lor putând fi prevăzută de la momentul întocmirii documentației tehnice inițiale.

Contestând concluziile actului de control, reclamantul a susținut că lucrările suplimentare au fost determinate de circumstanțe imprevizibile. A arătat că, deși studiului geotehnic realizat în etapa de elaborare a documentației tehnice a fost întocmit cu respectarea tuturor dispozițiilor legale și a normativelor în vigoare, prezența materialului argilos în terenul de fundare nu a putut fi identificată, în pofida diligențelor depuse de proiectantul studiului geotehnic, astfel încât nici soluția tehnică ce face obiectul lucrărilor suplimentare nu a putut fi prevăzută la momentul întocmirii documentației inițiale.

În acest context, Înalta Curte reține că, pentru o corectă soluționare a cauzei, chestiunea litigioasă principală ce se impune a fi analizată în speță se referă la caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare ce fac obiectul Actului adițional nr. x/15.02.2013 la Contractul de lucrări nr. x/17.04.2012, împrejurare de natură a clarifica aspectele de legalitate a actelor administrative atacate, din perspectiva procedurii de achiziție publică aplicată de autoritatea contractantă.

Înalta Curte apreciază că verificarea circumstanțelor imprevizibile s-a realizat de către instanța de fond prin administrarea unui probatoriu incomplet, care a lăsat nelămurite aspecte tehnice esențiale pentru soluționarea cauzei, ceea ce nu permite instanței de control judiciar să procedeze, la rândul său, la o analiză completă a criticilor de nelegalitate formulate de reclamant.

Cerința circumstanțelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, adică, în materia condițiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în pofida investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

În acest sens, Înalta Curte apreciază ca nu s-a clarificat dacă documentația tehnică inițială a fost pregătită neadecvat, astfel cum a apreciat prima instanță, respectiv dacă existența unui teren argilos, care necesita lucrări speciale de stabilizare și consolidare, putea fi stabilită la data elaborării documentației tehnice a proiectului, în raport de verificările pe care proiectantul era obligat să le facă potrivit normativelor în vigoare.

Instanța de control judiciar constată că prima instanță a susținut că lucrările suplimentare au fost determinate de o pregătire neadecvată a documentației tehnice inițiale, fără ca acest considerent să fie întemeiat pe concluziile unei lucrări de specialitate, așa cum impun împrejurările cazei, ci doar pe opinia judecătorului, formată în urma analizării susținerilor părților și a înscrisurilor depuse de acestea, probatoriu pe care Înalta Curte îl apreciază a fi insuficient în stabilirea caracterului previzibil sau nu al circumstanțelor care au determinat contractarea lucrărilor suplimentare.

Întrucât lămurirea cauzei necesită administrarea probei cu expertiză de specialitate, Înalta Curte, în temeiul art. 497 alin. (1) C. proc. civ., apreciază că se impune casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe. Cu ocazia rejudecării, în raport de dispozițiile art. 501 C. proc. civ., instanța de fond urmează să dispună administrarea probei cu expertiză tehnică, precum și orice alte probatorii vor fi apreciate ca fiind concludente în soluționarea cauzei, în vederea lămuririi caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanțelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare, urmând ca, în rejudecare, să fie avute în vedere și argumentele expuse de părțile cauzei în fața instanței de recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 C. proc. civ., constatând incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Timișoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timișoara, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Timișoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timișoara, împotriva sentinței civile nr. 123 din 20 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 iulie 2020.