ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3572/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Mangalia, reclamanta SC T.H.R. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Control și Autorizare pentru Turism, a solicitat, în principal, constatarea nulității absolute a procesului verbal de contravenție din 01 iunie 2010, iar în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale aplicate cu sancțiunea avertismentului. Societatea reclamantă a invocat excepția de nelegalitate a art. 7 alin. (2), a art. 10 lit. h) și a art. 11 lit. f) din H.G.

nr. 709/2009, susținând că dispozițiile menționate reprezintă o încălcare gravă a dreptului la proprietate privată și la libertate economică, drepturi prevăzute și ocrotite de art. 44 alin. (2), art. 45 și art. 52 din Constituția României, dar și a prevederilor Legii nr. 31/1990 ce guvernează constituirea și funcționarea societăților comerciale cu răspundere limitată. Prin încheierea din data de 01 octombrie 2010, Judecătoria Mangalia, a admis cererea de sesizare a instanței de contencios administrativ formulată de către reclamanta SC T.H.R. SA și a dispus sesizarea Curții de Apel Constanța cu soluționarea excepției de nelegalitate a dispozițiilor art. 7 alin. (2), ale art. 10 lit. h) și ale art. 11 lit. f) din H.G.

nr. 709 din 10 iunie 2009 privind clasificarea structurilor de primire turistică. În fața Curții de Apel Constanța, prin întâmpinările formulate, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a solicitat respingerea excepției de nelegalitate, în principal, ca inadmisibilă și în subsidiar, ca nefondată, iar pârâtul Guvernul României a susținut netemeinicia excepției invocate de către reclamantă. Prin sentința civilă nr. 122/CA din 14 aprilie 2011, Curtea de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității invocată de pârâți și a respins excepția de nelegalitate formulată de către reclamanta SC T.H.R. SA, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Control și Autorizare pentru Turism și Guvernul României, ca nefondată.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel a reținut, în esență, următoarele: În ceea ce privește excepția inadmisibilității invocată de către autoritățile pârâte, instanța a constatat faptul că încheierea de sesizare a instanței de contencios administrativ nu este supusă niciunei căi de atac, fiind deci irevocabilă și, pe cale de consecință, instanța de contencios administrativ este obligată să se pronunțe pe fondul excepției aflată în discuție, neavând competența de a cerceta legătura existentă între fondul cauzei și actul administrativ contestat în procedura reglementată de art. 4 din Legea nr. 554/2004. Referitor la excepția tardivității, Curtea a reținut că dispozițiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 nu sunt incidente în cazul excepției de nelegalitate, acestea vizând numai acțiunile directe prin care se solicită anularea unui act administrativ, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate.

Examinând fondul excepției de nelegalitate a actului administrativ unilateral cu caracter normativ, Curtea de Apel Constanța a reținut faptul că, în scopul protecției turiștilor, serviciile de cazare și alimentație publică se asigură numai în structuri de primire turistice clasificate, sens în care operatorul economic, proprietar sau administrator de structuri de primire turistice, solicită Ministerului Turismului clasificarea acestora cu minimum 30 de zile înainte de darea lor în folosință . Analizând cadrul legal incident, respectiv prevederile art. 7 alin. (2), ale art. 10 lit. h) și ale art. 11 lit. f) din H.G.

nr. 709 din 10 iunie 2009, Curtea a constatat existența, în sarcina operatorilor economici care administrează structuri de primire turistică clasificate de pe litoralul românesc, a obligației de a asigura funcționarea structurilor de primire turistică cu funcțiuni de cazare și a celor de alimentație publică pe toată perioada sezonului turistic estival, respectiv în perioada 1 mai-30 septembrie a fiecărui an, în caz contrar, fiind antrenată răspunderea contravențională.

Instanța a apreciat că instituirea acestei obligații nu este de natură a atrage nelegalitatea dispozițiilor precizate de către reclamantă, deoarece stabilirea unei perioade minime denumită perioadă de sezon turistic estival în care operatorul să-și desfășoare activitatea nu echivalează cu o imixtiune în modul de funcționare al unei societăți comerciale de tip privat și nu afectează accesul liber la desfășurarea activităților economice și libera inițiativă, o astfel de obligație decurgând din chiar obiectul de activitate al agentului economic care a solicitat și obținut un certificat de clasificare al respectivei structuri. De asemenea, instanța a apreciat ca fiind legală și reglementarea, prin art. 11 din H.G.

nr. 709/2009, a sancțiunii pentru neîndeplinirea de către operatorii economici a unei obligații prevăzute de lege. Împotriva sentinței civile nr. 122/CA din 14 aprilie 2011 a Curții de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, considerată nelegală și netemeinică, a declarat recurs în termenul legal reclamanta SC T.H.R. SA, invocând în drept dispozițiile art. 304 1 din C. proc. civ.. În motivarea recursului, reclamanta a arătat, în esență, următoarele: Excepția de nelegalitate invocată privea art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 709/2009, dar ulterior acest act normativ a fost abrogat prin H.G. nr. 1267/2010, însă noua reglementare menține întocmai prevederile anterioare a căror nulitate a fost solicitată.

Astfel, art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 709/2009 a devenit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010, actuala formulare fiind: „ Operatorii economici proprietari și/sau administratori ai structurilor de primire turistice clasificate de pe litoralul românesc au obligația să asigure funcționarea acestora pe toată perioada sezonului turistic estival, respectiv perioada 1 mai-30 septembrie a fiecărui an.” Prin urmare, față de această modificare, solicită să se ia act că înțelege să susțină excepția de nelegalitate a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010. Este nelegală dispoziția potrivit căreia agenții economici de pe litoral sunt obligați să deschidă unitățile clasificate de cazare și alimentație publică începând cu 1 mai și să le mențină deschise până la 30 septembrie, întrucât prin această dispoziție statul intervine brutal în afacerile private ale operatorilor din turism.

SC T.H.R. SA Mangalia deține în proprietate și administrare directă 54 de unități clasificate de alimentație publică și cazare în județul Constanța, iar faptul că este obligată să deschidă toate aceste unități la data de 1 mai 2010, indiferent de cererea de pe piață, indiferent de existența sau inexistența unor contracte cu agențiile de turism, indiferent de condițiile economice și indiferent de capacitatea financiară de a pregăti unitățile respective pentru sezonul estival, îi aduce acestei societăți comerciale grave prejudicii materiale. Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010 încalcă următoarele dispoziții din Constituția României: art. 44 alin. (2) , art. 45, art. 135 alin. (1) și (2) și art. 53 alin. (1). Reclamanta are dreptul de a-și utiliza proprietatea conform deciziilor organelor sale de conducere.

Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, ca reprezentant al statului deține doar 0,01 % din capitalul social, însă dreptul de a exploata activele aflate în proprietate privată conform propriilor decizii este limitat printr-o prevedere care stabilește momentul la care societatea are obligația să exploateze bunurile și perioada în care trebuie să-și desfășoare activitatea. O astfel de obligație nu are nici o susținere constituțională, nefiind incidentă nici una din situațiile prevăzute în art. 53 din Constituție, care să permită restrângerea drepturilor și libertăților. Dintr-o altă perspectivă, este de observat că prin aceleași prevederi se creează o discriminare în rândul hotelierilor, motivat de faptul că cei aflați în restul țării au libertatea recunoscută de a închide/deschide unitățile atunci când consideră necesar, conform propriilor planuri de marketing . Curtea de Apel Constanța a apreciat în mod nefondat asupra excepției de nelegalitate.

Argumentul că obligația de a deschide/închide unitățile turistice la o anumită dată este legată de obținerea certificatului de clasificare, nu este în concordanță cu litera și spiritul legii, fiind o interpretare absolut incorectă și trunchiată a normelor în discuție. Certificatul de clasificare reprezintă condiția sine qua non pentru exploatarea unui hotel/restaurant, permițând desfășurarea activității în limitele perioadei de valabilitate a certificatului. Așadar, în perioada respectivă proprietarul/administratorul este liber să utilizeze imobilul conform deciziei asociaților/acționarilor săi, persoane juridice sau fizice. Cu toate acestea, în cazul unităților de pe litoral, ministerul a impus o perioadă în care proprietarul este obligat să-și exploateze unitățile, independent de orice situație în care s-ar afla și care nu i-ar permite deschiderea unităților exact la data de 1 mai.

Procedând în acest mod, se creează o discriminare de netăgăduit între operatorii economici aflați în situații identice, a căror activitate este reglementată de aceleași ace normative și care, implicit, au aceleași drepturi și obligații, discriminare generată doar de amplasarea unităților hoteliere. Curtea de Apel Constanța a apreciat, de asemenea, că obligația de a exploata unitățile turistice în perioada respectivă este legală, întrucât ea decurge din chiar obiectul de activitate al agentului economic. Obiectul de activitate al operatorilor de pe litoral este identic cu cel al operatorilor din alte zone - prestarea serviciilor turistice - astfel că nu există nici un motiv legal pentru a se face astfel de diferențieri, așa încât anumiți prestatori din turism să-și administreze liber unitățile, iar alții (de pe litoral) să le deschidă atunci când decide intimatul.

Curtea de Apel Constanța a folosit în argumentare expresia „sezon estival”, perioadă determinată de către intimat în intervalul 1 mai-30 septembrie, care este însă o expresie uzuală, nedefinită prin lege. Curtea de Apel Constanța a mai reținut că obligația de a exploata unitățile turistice în perioada 1 mai-30 septembrie este legală în condițiile în care este vorba de stațiuni turistice de interes național, în scopul protecției turiștilor, motivare bazată pe redarea trunchiată a unor texte din H.G. nr. 709/2009. Or, litoralul nu este singura zonă turistică de interes național din România, iar protecția turiștilor nu este asigurată în hoteluri deschise cu forța care nu au putut fi pregătite corespunzător din cauza condițiilor meteorologice.

Recursul este nefondat. Înalta Curte constată că reclamanta nu a formulat critici ale sentinței atacate în privința modului în care aceasta a tranșat problema conformității H.G. nr. 709/2009 cu normele cu putere de lege în privința cărora aceasta susținea că actul administrativ normativ în discuție se află în conflict, ci a arătat în termeni categorici că înțelege să susțină excepția de nelegalitate a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010, în condițiile în care H.G. nr. 709/2009 a fost abrogat. Cererea recurentei nu poate fi primită pentru motivele arătate în continuare: Controlul indirect al actelor administrative pe calea excepției de nelegalitate este consacrat în art. 4 din Legea nr. 554/2004.

În termenii art. 4 alin. (1) din acest act normativ, examinarea legalității unui act infralegislativ, pe cale incidentală, este formulată astfel: „Legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepție, din oficiu sau la cererea părții interesate. În acest caz, instanța, constatând că de actul administrativ depinde soluționarea litigiului pe fond, sesizează, prin încheiere motivată, instanța de contencios administrativ competentă și suspendă cauza; încheierea de sesizare a instanței de contencios administrativ nu este supusă niciunei căi de atac, iar încheierea prin care se respinge cererea de sesizare poate fi atacată odată cu fondul.

Suspendarea cauzei nu se dispune în ipoteza în care instanța în fața căreia s-a ridicat excepția de nelegalitate este instanța de contencios administrativ competentă să o soluționeze și nici atunci când excepția de nelegalitate a fost invocată în cauze penale”. Așadar, textul legal precitat reglementează o tehnică juridică prin care o parte într-un proces, căreia i se opune un act administrativ pe care îl consideră nelegal, poate cere ca instanța de contencios să verifice legalitatea actului. În situația în care actul este declarat nelegal, acesta devine inopozabil părții împotriva căreia a fost invocat. Admiterea excepției de nelegalitate are drept consecință blocarea efectelor actului administrativ contestat, fără însă a-i afecta validitatea.

Cu alte cuvinte, actul în discuție deși valid, odată ce a fost declarat nelegal rămâne inoperant în cadrul litigiului respectiv. Față de cele ce preced, rezultă că exercitarea controlului judecătoresc al unui act infralegislativ, pe cale incidentală, este posibil în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004 numai la sesizarea judecătorului în fața căruia a fost invocată excepția de nelegalitate. În speță, instanța în fața căreia s-a invocat excepția de nelegalitate este Judecătoria Mangalia, care a procedat, potrivit textului legal precitat, la sesizarea Curții de Apel Constanța ca instanță de fond în contencios administrativ, competentă să se pronunțe asupra legalității prevederilor art. 7 alin. (2) din H.G.

nr. 709/2009. După cum este de observat, în fața Judecătoriei Mangalia, în Dosarul nr. 2445/254/2010, nu s-a indicat excepția de nelegalitate a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010. Controlul judecătoresc asupra legalității art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010, pe cale incidentală, astfel cum a solicitat în recursul său reclamanta SC T.H.R. SA Mangalia nu poate fi realizat de instanța de control judiciar a sentinței civile nr. 122/CA din 14 aprilie 2011 a Curții de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, învestită să se pronunțe asupra modului în care instanța de fond a soluționat excepția de nelegalitate a unui alt act administrativ normativ, H.G.

nr. 709/2009. Astfel, nici chiar în ipoteza în care H.G. nr. 1267/2010 a preluat ad literam dispozițiile cuprinse în H.G. nr. 709/2009, instanța de recurs nu se poate pronunța asupra legalității prevederilor H.G. nr. 1267/2010 întrucât nu este legal sesizată cu o astfel de excepție de nelegalitate. Având în vedere că reclamanta a arătat în termeni neechivoci că înțelege să susțină excepția de nelegalitate a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 1267/2010, în raport de cele de mai sus, chiar dacă a formulat critici împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, acestea urmează a nu mai fi examinate pentru că recursul reclamantei nu vizează modul în care prima instanță a soluționat excepția de nelegalitate a prevederilor art. 7 alin. (2) din H.G.

nr. 709/2009, ci susțin argumentația acesteia în favoarea demonstrării nelegalității unui alt act administrativ, H.G. nr. 1267/2010, a cărui control judecătoresc pe cale incidentală nu a fost solicitat în condițiile prescrise în art. 4 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Față de cele ce preced, Înalta Curte, potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC T.H.R. SA Mangalia împotriva sentinței civile nr. 122/CA din 14 aprilie 2011 a Curții de Apel Constanța, secția comercială, maritimă și fluvială, contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 iunie 2011.