ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 620/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 23 iunie 2014, reclamanta SC Pensiunea A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale):

- anularea Procesului-verbal de constatare înregistrat la APDRP nr. 11761 din 8 aprilie 2014 prin care s-a stabilit obligarea societății reclamante la restituirea sumei de 876.645,4 RON reprezentând sprijin financiar nerambursabil aferent Contractului nr. X din 19 mai 2010 și a Deciziei nr. 16721 din 21 mai 2014 de respingere a contestației nr. 13358 din 22 aprilie 2014 formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare.

- anularea Notificării nr. 12937 din 16 aprilie 2014 și obligarea pârâtei la restituirea sumei de 463.958 RON, reprezentând contravaloarea executării Scrisorii de garanție bancară emise de B. SA la data de 26 august 2011, sumă executată în mod abuziv de pârâtă.

1.2. Soluția primei instanțe:

Prin Sentința nr. 776 din 18 martie 2015, Curtea de Apel București a respins acțiunea, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta SC Pensiunea A. SRL a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și admiterea cererii de anulare, astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului recurenta a arătat, sub un prim aspect, că autoritatea publică pârâtă a stabilit, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 - act administrativ a cărui anulare face obiectul capătului principal de cerere dedus judecății în prezenta cauză, că se impune restituirea finanțării nerambursabile pe care a acordat-o reclamantei SC Pensiunea A. SRL prin Contractul de finanțare nr. X din 19 mai 2010 având în vedere că se confirma suspiciunea de neregula expusă în cadrul Raportului de audit FEADR pentru anul 2013, întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, privind crearea de condiții artificiale în vederea obținerii finanțării nerambursabile prin depășirea plafonului stabilit în fișa măsurii 313.

Ori este esențial de evidențiat că, chiar autoritatea publică pârâtă este cea care:

- în urma analizării documentației aferente din prisma îndeplinirii condițiilor legale, a aprobat finanțarea proiectului intitulat, "înființare Pensiune C. 12 camere sat Cornu de Jos, comuna Cornu, județul Prahova", încheind Contractul de finanțare nr. X din 19 mai 2010;

- în baza acestui contract, a plătit ulterior către reclamanta avansul în cuantum de 419.700 RON, precum și două tranșe, în sumă de 203.303,5 RON și, respectiv, de 189.494,91 RON.

A precizat recurenta că pârâta, în calitate de autoritate contractantă, a atestat în urmă cu 4 ani faptul că documentele depuse de reclamantă în susținerea proiectului sunt conforme cu prevederile legale și cu Ghidul solicitantului, iar această atestare a survenit în condițiile în care așa cum chiar autoritatea pârâtă relevă în motivarea întâmpinării formulate în cauză - cele două societăți au depus cereri de finanțare în cadrul aceluiași apel de proiecte, în aceeași zi, iar atât situația lor juridică, cât și cea de fapt au fost aduse la cunoștința autorității contractante, întrucât rezultă cu evidență din actele depuse încă de la începutul procedurii.

Pe de altă parte, ca, urmare a controlului efectuat de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit (Organism de Certificare) și concretizat în Raportul de audit privind FEADR pentru anul 2013, autoritatea publică pârâtă și-a schimbat radical poziția, constatând, în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 numeroase elemente susceptibile de a releva, încă de la data depunerii cererilor de finanțare, legăturile, coordonarea dintre beneficiarii SC Pensiunea A. SRL și SC Pensiunea D. SRL, precum și faptul că cele două proiecte au fost susținute, coordonate și controlate de o singură persoană, domnul E., care ar fi fost beneficiarul real al finanțărilor primite în cadrul celor două proiecte.

Din acest motiv, recurenta apreciază că, pe baza acelorași documente, autoritatea pârâtă a emis două opinii total diferite, ceea ce evidențiază cu prisosință imprevizibilitatea flagrantă a conduitei administrative.

În consecință, susține că trebuie reținută incidența în cauza de față a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei de stabilire al normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală.

Potrivit acestor dispoziții, referitoare la, recuperarea sumelor plătite necuvenit, "obligația de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."

În al doilea rând, recurenta invocă faptul că în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 autoritatea publică pârâtă a reținut că au fost încălcate:

- atât prevederea din Ghidul solicitantului M313-versiunea 3 referitoare la faptul că un beneficiar poate aplica pentru unul sau mai multe proiecte pe întreaga perioadă de programare (2007 - 2013) în cadrul Măsurii 313, însă depunerea unui alt proiect FEADR este condiționată de finalizarea investiției începute anterior;

- cât și regula de minimis, potrivit căreia cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depășească 200.000 euro pe o perioadă de până la 3 ani fiscali.

Or, se arată că autoritatea publică pârâtă a întocmit câte un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru fiecare dintre cei doi beneficiari.

Astfel, cu privire la reclamanta din prezenta cauză, SC Pensiunea A. SRL, a fost emis Procesul-verbal nr. x din 8 aprilie 2014, iar, referitor la SC Pensiunea D. SRL (reclamanta din Dosarul nr. x/2014), a fost întocmit Procesul-verbal nr. x din 8 aprilie 2014.

Mai mult, prin procesele-verbale sus-amintite, s-a decis rezilierea contractelor de finanțare încheiate cu ambii beneficiarii obligarea acestora la restituirea ajutoarelor financiare nerambursabile acordate, prin urmare, autoritatea publică pârâtă a omis să stabilească în cazul căruia dintre proiectele pentru care a acordat finanțare nerambursabila în cadrul Măsurii 313 către pretinsul beneficiar real al acestora (respectiv numitul E.) depunerea proiectului FEADR trebuia să fie condiționată de finalizarea investiției începute anterior, să nu depășească regula de minimis.

Această omisiune a survenit în condițiile în care este evident că doar în cazul unuia dintre proiecte s-ar putea invoca faptul că nu îndeplinea condițiile prevăzute în Ghidul solicitantului M313 - versiunea 03.

În acest context, în opinia recurentei, deși este real că cele două proiecte trebuiau să fie analizate împreună, prin raportare la elementele de fapt și de drept care au condus la conturarea neregulii, cu toate acestea este evident că sancțiunea nerespectării dispozițiilor din Ghidul solicitantului se impunea a fi aplicată unui singur beneficiar.

Totodată, recurenta mai arată că, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 a fost constatată existenta unei nereguli constând în crearea de condiții artificiale în vederea obținerii finanțării nerambursabile, prin depășirea plafonului stabilit în fișa Măsurii 313 de către beneficiarii SC Pensiunea D. SRL și SC Pensiunea A. SRL" .

Recurenta precizează că legislația națională și procedurile de lucru ale autorității publice pârâte din anul 2010, când s-a semnat cu societatea reclamantă Contractul de finanțare nr. X din 19 mai 2010, nu cuprindeau nicio referire la criteriile de determinare a noțiunii de "condiții artificiale".

În procesul-verbal a cărui anulare se cere în cauză, autoritatea pârâtă a făcut referire la faptul că cele două proiecte au fost analizate din punct de vedere al suspiciunilor de creare de condiții artificiale, urmărind linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiții artificiale prin Ghidul întocmit în data de 10 octombrie 2013, Ghid preluat și în procedura Direcției Control și Antifraudă".

Din acest punct de vedere, recurenta susține că a fost avut în vedere de către emitentul actului administrativ, atacat în cauză, un Ghid întocmit după mai bine de 3 ani de la semnarea Contractului de finanțare nr. X din 19 mai 2010 și care, prin urmare, nu era în vigoare la data încheierii acestui contract de finanțare.

Or, în speța, este de semnalat că Ghidul Solicitantului pentru Măsura 313, în vigoare în anul 2010, statua - în prevederea relevantă pricinii - ca:

"Un beneficiar poate aplica pentru unul sau mai multe proiecte pe întreaga perioadă de programare (2007 - 2013) în cadrul Măsurii 313, însă depunerea unui alt proiect FEADR este condiționată de finalizarea investiției începute anterior, iar cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depășească 200.000 euro pe perioadă de până la 3 ani fiscali, indiferent de: forma sprijinului financiar (subvenții, credite cu dobânda preferențială etc). Cei 3 ani fiscali vor fi luați în calcul începând cu data depunerii cererii de finanțare. Cumulul ajutoarelor de stat se realizează pentru toate ajutoarele primite având ca dată de referință 1 ianuarie 2007. Atenție! Acționarii majoritari ai unei societăți comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în același timp și pentru aceleași tipuri de investiții, în cadrul Măsurii 313. Precizări referitoare la noțiunea de acționar majoritar: O persoană fizică și juridică care este acționar/asociat majoritar din punct de vedere al acțiunilor/părților sociale în două sau mai multe societăți nu poate solicita fonduri FEADR, în același timp și în cadrul aceleași măsuri, decât în cadrul unei singure societăți. Atenție! în conformitate cu art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1975/2006, nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de finanțare în cadrul măsurilor PNDR, obținând astfel depășirea intensității sprijinului financiar".

Din aceste prevederi recurenta concluzionează că:

- în cadrul Măsurii 313, acționarii majoritari ai unei societăți comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în același timp și pentru aceleași tipuri de investiții;

- o persoană fizică/juridică care este acționar/asociat majoritar din punct de vedere al acțiunilor/părților sociale în două sau mai multe societăți nu poate solicita fonduri FEADR, în același timp în cadrul aceleași măsuri decât în cadrul unei singure societăți;

- nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de finanțare în cadrul măsurilor PNDR, obținând astfel depășirea intensității sprijinului financiar.

Or, în speță, se observă - din analiza certificatelor emise de Oficiul Registrul Comerțului - că numitul E., respectiv cel despre care emitentul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014, susține ca ar fi beneficiarul real al finanțărilor primite în cadrul celor două proiecte derulate de beneficiarii SC Pensiunea A. SRL și SC Pensiunea D. SRL, nu are (nici măcar) calitatea de asociat al vreuneia dintre aceste societăți.

Într-adevăr, asociatul unic al reclamantei SC Pensiunea D. SRL este numita F., iar asociatul unic al SC Pensiunea A. SRL este numita G..

Mai invocă recurenta că la nivelul secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a fost adoptată o soluție de principiu pentru unificarea soluțiilor contradictorii în spețe similare, în sensul că s-a stabilit că:

"verificarea ulterioară de către APDRP a cererii de finanțare, sub aspectul acelorași condiții, în raport cu o versiune a Ghidului solicitantului care nu era în vigoare la data depunerii cererii este nelegală, întrucât încalcă principiul neretroactivității legii civile și întrunește elementele unei executări abuzive a - dreptului de apreciere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004".

Or, o astfel de soluție de principiu trebuie urmată și aplicată în temeiul principiului disciplinei jurisdicționale, așa cum Curtea Europeana a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudența sa, în hotărârea pronunțată la data de 06.12.2007 în cauza Beian împotriva României.

Totodată, recurenta precizează că nu este întemeiată reținerea de către instanța de fond și autoritatea pârâtă a împrejurării ca numitul E. este beneficiarul în fapt al fondurilor primite de către cele două societăți.

Astfel, în aceasta privința, se observa ca, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, "beneficiar- orice persoană fizică sau juridică de drept public ori privat, așa cum este aceasta definită pentru fiecare program în reglementările europene incidente și documentele programului respectiv și care este fie direct sau indirect parte în contractul/acordul/decizia/ordinul de finanțare finanțat integral sau parțial din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora ori, după caz, din fonduri provenite de la alți donatori publici internaționali, fie persoană fizică sau juridică îndreptățită să primească, numai pe baza unei cereri de plată, subvenții ori ajutoare care sunt finanțate din instrumentele de finanțare a politicii agricole comune, în conformitate cu prevederile legale naționale și/sau comunitare în vigoare".

Or, în sensul acestei definiții legale a noțiunii de beneficiar, trebuie constatat că, în speța, calitatea de beneficiari în cadrul celor două proiecte o au societățile Pensiunea D. SRL și Pensiunea A. SRL, iar numitul E. nu are calitatea de asociat în niciuna dintre cele două societăți.

De asemenea, se arată că împrejurarea - alegată de autoritatea publică pârâtă în procesul-verbal atacat - că asociații și unul dintre administratorii celor două societăți sunt membrii ai aceleiași familii nu conduce automat la concluzia creării de condiții artificiale în vederea obținerii finanțării.

Aceasta concluzie se impune având în vedere ca nu exista nicio restricție legală (nici chiar pârâta nu a identificat vreuna) cu privire la gradul de rudenie dintre asociații, administratorii sau împuterniciții convențional ai mai multor beneficiari ai proiectelor accesat pe Măsura 313.

Recurenta a mai susținut că, în conformitate cu interpretările CJUE în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond, Zemedelie" Razplashtatelna Agentsia, prin hotărârea preliminară pronunțata la data de 12 septembrie 2013, autoritatea pârâtă trebuia să analizeze aspectele invocate de societatea reclamantă, în sensul că, atâta vreme cât a fost construită o pensiune turistică, cu toate facilitățile pentru confortul turiștilor, care va crea cel puțin 10 locuri de muncă (recepționere, administrator, cameriste, mecanic instalații, angajat servire mărfuri, paznic, muncitor întreținere etc.), proiectul intitulat, înființare Pensiune C. 12 camere, sat Cornu de Jos, comuna Cornu, județ Prahova" a fost implementat cu succes, fiind realizat scopul schemei de ajutor.

Or, în speță, această analiză nu s-a produs, cu toate că reclamanta a evidențiat elemente de probă obiective care să permită a se conchide dacă beneficiarul a urmărit sau nu să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

În final, recurenta a mai subliniat că interpretările instanței de fond cu privire la vârsta asociatului unic și cum că acesta nu deținea resurse financiare, sunt simple supoziții, neexistând probe în acest sens și subliniază încă o dată netemeinicia sentinței atacate.

1.4 Apărările intimatei pârâte:

Intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că instanța de fond a dat o corectă dezlegare pricinii deduse judecății, analizând în concret motivele de anulare invocate de reclamant, prin raportare la probele administrate în cauză și la legislația aplicabilă cauzei.

Mai mult decât atât, la data depunerii cererii de finanțare și la data verificării eligibilității celor doi solicitanți, Agenția, prin reprezentanții ei, au declarat eligibilitatea acestora, în baza criteriilor de eligibilitate și/sau selecție create de solicitanți în mod artificial. Cu alte cuvinte, cei doi solicitanți au creat aparența încadrării în categoria solicitanților eligibili, inducând în eroare Agenția în cadrul modului de evaluare a acestora, verificările ulterioare ale Curții de Conturi Europene și ale AFIR demonstrând că, în fapt, aceștia sunt neeligibili.

Prin urmare, atât legislația care reglementează FEADR cât și clauzele contractului de finanțare (art. 14(2) din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecțiile pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și orice alt organism cu atribuții în domeniu asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

Recurenta a mai precizat că în acest sens, sunt și prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8-Monitorizarea și Evaluarea Proiectului.

Chiar dacă verificările efectuate de APDRP nu au evidențiat documente noi față de cele cunoscute de ADPRP (AFIR), verificarea în paralel a scos în evidență existența unor proiecte "în oglindă", element necunoscut din verificarea fiecărui proiect în mod separat.

2) Referitor la susținerile recurentei potrivit cărora constatările făcute în actul administrativ atacat nu reprezintă crearea de condiții artificiale în vederea obținerii ajutorului financiar nerambursabil, se susține că În cuprinsul Procesului-verbal de constatare la Capitolul 5 - Prezentarea verificărilor efectuate se menționează faptul ca verificările au fost efectuate urmare primirii de către. APDRP a Raportului de audit FEADR pentru anul 2013 întocmit de Curtea de Conturi a României, în vederea verificării aspectelor semnalate cu privire la existența unor elemente care indică crearea în mod artificial a condițiilor de eligibilitate de către cei doi beneficiari în vederea obținerii finanțării nerambursabile.

Date fiind constatările cuprinse în Raportul Curții de Conturi, cele două proiecte (SC Pensiunea A. SRL, SC Pensiunea D. SRL) au fost analizate din punctul de vedere al suspiciunilor de creare de condiții artificiale, urmărind linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiții artificiale prin Ghidul întocmit în data de 10 octombrie 2013, Ghid preluat și în procedura Direcției Control și Antifraudă.

În cazul celor două proiecte s-au regăsit o serie de indicatori fizici, funcționali-legali și de afacere/contabili/financiari, precum și elemente ce relevă coordonarea.

În opinia recurentei, prin prisma tuturor criteriilor subiective analizate de către echipa de control și a elementelor de coordonare ce indică faptul că dl. E. este beneficiarul în fapt al finanțărilor primite din partea APDRP în cadrul celor două proiecte, sunt afectate și criteriile obiective, putând aprecia că soția și fiica acestuia au fost persoane interpuse cu scopul de a accesa fondurile nerambursabile cu șanse sporite (prin obținerea de punctaj la criteriul de selecție S4) și totodată de a depăși plafonul maxim prevăzut în Fișa măsurii 313 (regula de minimis - cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depășească 200.000 euro pe o perioadă de până la trei ani fiscali).

Referitor la achizițiile de bunuri - achiziții atribuite SC H. SRL, recurenta susține că prin instrucțiunile transmise către ofertanți, ambii beneficiari au comunicat potențialilor ofertanți (cap. 4.4 - valoarea supusă licitației) valoarea detaliată, defalcată pe categorii a dotărilor aferente pensiunii. Oferta câștigătoare a avut EXACT aceleași prețuri ca cele indicate de beneficiar, în timp ce celelalte două oferte au avut o valoare mai mare decât valoarea supusă licitației, fapt ce previzibil conducea la neatribuirea contractului către cele două societăți declarate necâștigătoare.

Referitor la achizițiile de lucrări - achiziții atribuite SC I. SRL, a arătat că în urma analizării celor două proceduri realizate de beneficiari, echipa de control a constat că oferta transmisă de firma declarată câștigătoare a avut în cazul SC Pensiunea D. SRL aceeași valoare cu valoarea supusă licitației, iar societățile declarate necâștigătoare au avut o valoare mai mare decât cea supusă licitației.

Aceste constatări constituie, indicatori de fraudă, așa cum sunt definiți în H.G. nr. 875/2011 - Subcapitolul 3- Practici de cooperare secretă.

A mai precizat recurenta că, față de aspectele constatate de către echipa de control cu privire la achizițiile de bunuri și lucrări, contestatarul nu a avut nicio obiecțiune.

În urma analizei declarației privind încadrarea întreprinderii în categoria microîntreprinderilor Anexa Nr. 4.2 din Ghidul Solicitantului semnată de către SC J. SRL și anexată Cererii de Finanțare se constată faptul că beneficiarul a pus bifa "X" la "întreprindere Autonomă", dar în realitate nu au fost îndeplinite condițiile privind încadrarea societății în categoria microîntreprinderilor autonome, contestatarul nerespectând criteriile de eligibilitate respectiv - neîncadrarea în categoria de micro-întreprindere potrivit art. 4 Legea nr. 346/2004. Nedepistarea neregulilor la momentul săvârșirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecție sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului față de autoritatea contractantă (APDRP) .

Apreciază recurenta că similitudinile dintre proiecte nu pot fi considerate doar coincidențe, ci conduc la concluzia că s-au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar.

Așa fiind, din prevederile mai sus menționate rezultă că fărâmițarea sau fracționarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiții necesare pentru a beneficia de aceste plăți și de a obține un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

Mai subliniază recurenta că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 18 septembrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 11 decembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Verificând documentele dosarului și susținerile părților, precum și actele normative incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă, care este singurul examinat pe fond, este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Un prim motiv de recurs, invocat de recurentă în susținerea ipotezei sale de nelegalitate a actului administrativ contestat, este acela că autoritatea contractantă, în urma verificării documentației, a fost cea care a aprobat finanțarea proiectului și, mai mult, a achitat avansul și două tranșe aferente acestuia.

În acest sens, se observă că potrivit reglementărilor legale, una din principalele atribuții ale AFIR este efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.

Astfel, deși la momentul încheierii contractului a fost verificată, din punct de vedere formal, îndeplinirea condițiilor de eligibilitate, totuși la acel moment Agenția nu a avut la dispoziție toate datele privind implementarea proiectului și modalitatea de derulare a acestuia, astfel încât este îndreptățită ca pe perioadă de monitorizare să supună beneficiarii unor controale ex post, tocmai pentru stabilirea eventualelor nereguli, așa cum sunt ele definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a Ecocondiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, A.P.D.R.P. trebuie să se asigure că: "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste de plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Pe de altă parte, conform art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011:

"în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de procedurile aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel."

Nu în ultimul rând, art. 13 alin. (2) din contractul de finanțare stabilește că: "Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanțate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat rezultat din Cererea de finanțare, dacă se modifică substanțial proiectul, sau în cazul în care acestea își modifică destinația într-o perioadă de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăți)."

Așadar, stabilirea faptului că la momentul încheierii contractului au fost create condiții artificiale pentru accesarea finanțării, poate fi efectuată și ulterior acestui moment, cu atât mai mult cu cât existența condițiilor artificiale se verifică atât în raport de conduita recurentei-reclamante la momentul încheierii contractului cât și în raport de activitatea sa ulterioară.

Prin urmare, verificarea formală a îndeplinirii condițiilor de accesare a finanțării, la momentul încheierii contractului, nu împiedică autoritatea să verifice menținerea acestor condiții și a scopului măsurii pe toată durata de derulare a contractului, inclusiv din perspectiva celor declarate inițial, care coroborate cu activitatea ulterioară, pot conduce la concluzia existenței unei nereguli.

Totodată, se constată că numai o parte dintre elementele identificate subzistau la data depunerii cererii de finanțare, restul de elemente au rezultat în urma verificărilor modului de menținere a criteriilor de eligibilitate rezultând din analiza felului în care beneficiarul a înțeles să implementeze proiectul.

Dintr-o altă perspectivă, se observă că nu sunt aplicabile în speță prevederile art. 5 din Regulamentul 65/2011 invocate de recurenta reclamantă, deoarece acestea se referă la efectuarea unei plăți necuvenite, din eroarea autorității, ori, în speță, suntem în prezența constatării unei nereguli, produse prin fapte ale beneficiarului finanțării.

Împrejurarea că intimata pârâtă a aprobat încheierea contractului, în urma unor verificări efectuate în baza unor proceduri interne, iar ulterior a aprobat cererile de plată, nu poate conduce la exonerarea de răspundere a beneficiarului pentru eventualele nereguli constatate pe perioada de derulare a proiectului finanțat.

Este adevărat că AFIR avea obligația legala de a verifica condițiile de eligibilitate înainte de acordarea ajutorului, însă atribuțiile intimatei pârâte de verificare a îndeplinirii condițiilor de eligibilitate se întind pe toată durata de derulare a contractului, astfel că, dacă la momentul acordării ajutorului, nu au existat toate premisele constatate ulterior, nu se poate vorbi de faptul că prin depistarea acestora în cadrul unei acțiuni de control ulterioare, autoritatea ar fi săvârșit un abuz de putere publică.

Mai mult, în cauză, stabilirea existenței condițiilor artificiale s-a efectuat pe baza unui proces complex de coroborare a mai multor elemente (inclusiv a acțiunilor desfășurate de părți pe parcursul derulării contractului) care luate în ansamblu au creat convingerea autorității că s-au încălcat dispozițiile legale, iar nu prin simpla verificare formală a îndeplinirii condițiilor de la momentul acordării finanțării.

În consecință, nu se poate vorbi de o eventuală nulitate a contractului pentru motivul săvârșirii unui abuz de putere publică din partea AFIR.

A mai susținut recurenta că autoritatea publică pârâtă a întocmit câte un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru fiecare dintre cei doi beneficiari și a dispus rezilierea ambelor contracte de finanțare, în condițiile, în care este evident, că doar pentru unul dintre proiecte s-ar putea invoca faptul ca nu îndeplinea condițiile prevăzute în Ghidul solicitantului M313-versiunea 03.

Astfel, recurenta admite că cele două proiecte trebuiau să fie analizate împreună, prin raportare la elementele de fapt și de drept care au condus la conturarea neregulii, însă, apreciază că sancțiunea nerespectării dispozițiilor din Ghidul solicitantului se impunea a fi aplicată unui singur beneficiar.

Această critică nu poate fi primită, având în vedere că în contractul de finanțare verificat în speță, a fost inserată obligația menționată mai sus, a cărei nerespectare a atras angajarea răspunderii beneficiarului. În ce privește cel de-al doilea proces-verbal încheiat de intimată, legalitatea acestuia urmează a fi verificată în cadrul procesual legal, neputându-se pune în discuție în prezenta speță.

Pe de altă parte, apărarea conform căreia intimata pârâtă a aplicat două sancțiuni, în loc. de una, nu se poate constitui într-un motiv de nulitate a notei de constatare evaluată în acest dosar.

În legătură cu motivul de recurs referitor la inexistența condițiilor artificiale, se observă că recurenta invocă faptul că evaluarea acestora s-a efectuat în conformitate cu un Ghid întocmit după mai bine de 3 ani de la semnarea Contractului de finanțare nr. X/19 mai 2010 și care, prin urmare, nu era în vigoare la data încheierii acestui contract de finanțare.

În opinia recurentei, în actul de control trebuia să se țină cont de prevederile Ghidului Solicitantului pentru Măsura 313, în vigoare în anul 2010, iar nu de cel întocmit în data de 10 octombrie 2013, așa cum a indicat intimata în procesul-verbal atacat.

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului pentru Măsura 313, în vigoare în anul 2010, citate, de altfel, în cererea de recurs: "Un beneficiar poate aplica pentru unul sau mai multe proiecte pe întreaga perioadă de programare (2007 - 2013) în cadrul Măsurii 313, însă depunerea unui alt proiect FEADR este condiționată de finalizarea investiției începute anterior, iar cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depășească 200.000 euro pe perioada de până la 3 ani fiscali, indiferent de: forma sprijinului financiar (subvenții, credite cu dobânda preferențială etc). Cei 3 ani fiscali vor fi luați în calcul începând cu data depunerii cererii de finanțare. Cumulul ajutoarelor de stat se realizează pentru toate ajutoarele primite având ca dată de referință 1 ianuarie 2007. Atenție! Acționarii majoritari ai unei societăți comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în același timp și pentru aceleași tipuri de investiții, în cadrul Măsurii 313. Precizări referitoare la noțiunea de acționar majoritar: O persoană fizică și juridică care este acționar/asociat majoritar din punct de vedere al acțiunilor/părților sociale în două sau mai multe societăți nu poate solicita fonduri FEADR, În același timp și în cadrul aceleași măsuri, decât în cadrul unei singure societăți. Atenție! în conformitate cu art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 197512006, nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de finanțare în cadrul măsurilor PNDR, obținând astfel depășirea intensității sprijinului financiar".

Apărările recurentei reclamante se grefează pe ideea că, potrivit certificatelor emise de Oficiul Registrul Comerțului, numitul E., respectiv cel despre care emitentul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014, susține ca ar fi beneficiarul real al finanțărilor primite în cadrul celor două proiecte derulate de beneficiarii SC Pensiunea A. SRL și SC Pensiunea D. SRL, nu are (nici măcar) calitatea de asociat al vreuneia dintre aceste societăți.

Însă, instanța de recurs observă că, din lecturarea dispozițiilor Ghidului, redate mai sus, rezultă atât interdicția acționarilor/asociaților majoritari de a derula mai multe proiecte în același timp, în cadrul Măsurii 313, dar și interdicția beneficiarilor de a crea în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de finanțare în cadrul măsurilor PNDR, obținând astfel depășirea intensității sprijinului financiar.

Așadar, nu se poate susține că, în legislația în vigoare la momentul încheierii contractului de finanțare, nu ar fi existat neregula reținută de intimata pârâtă și pentru care recurentei i s-a retras sprijinul financiar.

Ca atare, soluția de principiu pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție și invocată de recurentă în apărarea sa, nu are incidență în cauză, în contextul în care, în Ghidul Solicitantului aplicabil la data încheierii contractului de finanțare, era menționată neregula ce s-a reținut în sarcina recurentei din prezenta cauză.

Mai mult, în acord cu cele constatate de instanța de fond, ghidul la care se referă recurenta reclamantă nu a reprezentat temeiul juridic al constatării neregulii și al obligării reclamantei al restituirea ajutorului financiar, ci intimata a precizat doar că, în analiza suspiciunilor de fraudă, a urmat linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiții artificiale prin Ghidul întocmit în data de 10 octombrie 2012, Ghid preluat în procedura Direcției de Control și Antifraudă, nefăcând în mod concret referire la vreo interdicție reglementată de acest document.

Nici ultimul motiv de recurs referitor la greșita reținere de către instanța de fond și autoritatea pârâtă a împrejurării ca numitul E. este beneficiarul, în fapt, al fondurilor primite de către cele două societăți, nu poate fi primit.

Este de principiu că în legătură cu existența condițiilor artificiale, prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, au fost interpretate în cauza nr. C 434/12 aflată pe rolul CJUE Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia.

În această cauză, CJUE a stabilit că, în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiții îndeplinește criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:

• pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plăților au fost create în mod artificial;

• pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plăților.

În continuare, Curtea a precizat ca revine instanței naționale sarcina de a stabili existenta acestor două elemente, care trebuie dovedite în conformitate cu normele dreptului național, în măsura în care nu se aduce atingere eficacității dreptului Uniunii.

Concluzionând în hotărârea CJUE se stabilește că "Articolul 4 alineatul (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Articolul 4 alineatul (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare"

Raportat la cele două elemente, COMISIA EUROPEANĂ - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală a emis Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții, cuprinsul căreia se statuează:"în ceea ce privește elementele obiective, faptele din acest caz trebuie analizate pentru a se putea evalua dacă obiectivele finanțării FEADR nu pot fi îndeplinite.

Pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal și real al cererii de finanțare. Adică elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condițiilor create în vederea obținerii de finanțare FEADR, sunt legăturile juridice, economice și/sau personale între persoanele implicate în investiția respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna și situația în care mai mulți investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice și prezintă legături geografice, economice, funcționale, legale sau legături de ordin personal.

Din verificările efectuate, atât intimata cât și instanța de fond, au concluzionat că beneficiarul real al finanțării acordate societăților SC Pensiunea A. SRL și SC Pensiunea D. SRL a fost domnul E. care a creat condiții artificiale în scopul obținerii unei finanțări mai mari decât suma maximă de 200.000 de euro acordată în cadrul acestei scheme de sprijin.

Așa cum corect a reținut și instanța de fond, în cauză sunt întrunite atât elementul obiectiv, cât și elementul subiectiv pentru a se reține crearea de condiții artificiale.

Astfel, în privința elementului obiectiv, în mod legal s-a concluzionat că acordarea unui ajutor financiar unui singur investitor, în cuantum dublu decât maximul prevăzut pentru această formă de sprijin, este de natură a crea dezechilibre în ceea ce privește concurența între investitorii în turism din zonă, ceea ce nu poate fi reținut ca se încadrează în scopurile urmărite prin Măsura 313.

În ce privește elementul subiectiv, corect s-a făcut referire la scopul pentru care acesta a creat respectivele condiții artificiale și care este exclusiv acela de a obține o finanțare mai mare decât ar fi putut obține dacă s-ar fi prezentat situația reală.

În sensul celor de mai sus, Înalta Curte constată că, deși recurenta reclamantă susține că cele două societăți ar fi independente și ar fi deținute și controlate de persoanele menționate în actele constitutive ca având calitatea de asociați unici, și anume de fiica și soția domnului E., totuși, din probele administrate, rezultă că toate operațiunile ce privesc activitatea reclamantei, s-au realizat doar de către domnul E.

Aceste aspecte rezultă din următoarele elemente constatate de către echipa de control și a căror explicație plauzibilă nu poate fi decât aceea că persoana care a conceput, a coordonat, a finanțat și a beneficiat de investiția realizată în cele două pensiuni este domnul E.:

- domnul E. este împuternicitul legal al SC Pensiunea A. SRL și administratorul legal al SC Pensiunea D. SRL,

- domnul E. este persoana care a finanțat activitatea ambelor societăți prin depunerea de numerar în conturile societăților,

- societățile respective au sediu în aceeași clădire,

- asociații unici ai celor două societăți sunt membrii ai familiei domnul E., respectiv fiica și soția acestuia,

- cele două pensiuni sunt realizate pe terenuri învecinate, ce inițial au fost proprietatea soților E. și F. și vândute celor două societăți prin acte de vânzare cumpărare, încheiate în aceeași zi,

- proiectele de finanțare sunt aproape identice,

- derularea achizițiilor în cazul celor două proiecte este similară: au fost invitate aceleași societăți, termenele de depunere a ofertelor au fost aceleași, ședințele de deschidere au avut loc. în același timp, contractele au fost încheiate cu aceleași societăți.

Prin urmare, deși nu există nicio interdicție legală cu privire la gradul de rudenie dintre asociații, administratorii sau împuterniciții convențional ai mai multor beneficiari ai proiectelor accesat pe Măsura 313, așa cum a susținut recurenta, totuși din toate elementele de mai sus, coroborate între ele, rezultă că în cauză a avut loc. o încălcare a principiului de minimis, prin faptul că beneficiarul real al finanțării era o singură persoană.

Mai mult decât atât, Înalta Curte observă că în actul de control a fost identificat un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plăților au fost create în mod artificial.

Pe de altă parte, s-a stabilit și existența elementului subiectiv, de natură la a conduce la concluzia că a existat intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plăților.

Așadar, nu se poate aprecia că, din punct de vedere formal, intimata pârâtă nu a analizat în cauză îndeplinirea condițiilor prev. de art. art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, așa cum au fost interpretate în cauza nr. C 434/12.

În raport de toate cele constatate mai sus, rezultă că prima instanță, în mod judicios, a stabilit că a neregula consemnată în procesul-verbal contestat subzistă, neexistând motive legale de anulare a actului de control.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Pensiunea A. împotriva Sentinței nr. 776 din 18 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM