ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 603/2017

Deliberând, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. y/2/2014 la data de 28 ianuarie 2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Academia de Studii Economice București a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Direcția O.I.P.O.S.D.R.U. - Ministerul Educației Naționale anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/8986/SJCSN din 27 septembrie 2013, a Deciziei nr. OI/1016/ES din 2 decembrie 2013, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/11030/SJCSN din 19 decembrie 2013.

Prin Sentința civilă nr. 1232 pronunțată în data de 14 aprilie 2014, Curtea de Apel București a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței mai sus menționate a declarat recurs reclamanta Academia de Studii Economice București; invocând motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010), arată următoarele:

a - ulterior pronunțării sentinței recurate a intervenit autoritatea de lucru judecat a Sentinței civile nr. 1639 din 23 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosar nr. x/2014 (până la data prezentei judecăți, sentința a devenit definitivă prin Decizia nr. 3205 din 17 noiembrie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție);

b - referitor la cerința prezentării de către participanții la procedura de achiziție publică a minimum 5 recomandări și 5 contracte, apreciată ca fiind restrictivă de către intimată, recurenta pretinde că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile art. 178 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006; raportat la legislația în vigoare la data achiziție, consideră că cerința nu este restrictivă iar în cazul în care totuși ar fi, eroarea este imputabilă Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), care era competentă să o corecteze conform art. 49 alin. (2), (*2<SUP>1</SUP>) și (*2<SUP>2</SUP>) din O.U.G. nr. 34/2006; în plus, arată că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 avut în vedere de instanță pentru a reține existența condiției restrictive este ulterior procedurii de achiziție publică desfășurată în cauză;

c - referitor la declarația pe proprie răspundere dată de SC A. SRL pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare, în mod greșit instanța de fond a reținut ca fiind insuficientă, fără să ia în considerare conținutul ei; cu această ocazie instanța a făcut și alte erori, reținând greșit că SC B. SRL ar fi avut calitatea de prestator, când de fapt era doar subcontractant pentru o parte a contractului de achiziție publică;

d - prima instanță nu a luat în calcul la aplicarea principiului proporționalității faptul că informația de pe CD-ul conținând oferta tehnică a SC A. SRL a putut fi efectiv accesată;

e - referitor la CV-urile prezentate de SC A. SRL pentru demonstrarea capacității tehnice, neluate în considerare de prima instanță pe motiv că s-ar referi la resursele umane ale unei societăți subcontractante, recurenta susține că au fost încălcate dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 din care rezultă că resursele subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea corespunzătoare din contractat;

f - referitor la sistemul de videoconferințe, recurenta amintește de Sentința civilă nr. 1639 din 23 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosar nr. x/2014 și invocă autoritatea de lucru judecat (conform primei apărări, mai sus menționate);

g - instanța de fond a dat o interpretare excesivă dispozițiilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără să țină cont că în cuprinsul documentației este menționată și expresia "asemănător marcă" iar trimiterile făcute la marca produsului este legală în condițiile aliniatului 2 din același articol;

h - în sfârșit, recurenta pretinde că instanța de fond a aplicat greșit principiul proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Examinând sentința recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză (art. 488 pct. 8 C. proc. civ. 2010) raportat la argumentele recurentei și apărările autorității intimate, ținând cont de actele și lucrările dosarului precum și de dispozițiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reține următoarele:

Cu titlu preliminar, dat fiind că:

- în timpul controlului efectuat de autoritatea intimată, Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale (abreviat OIPOSDRU - MEN), având ca obiect proiectul POSDRU/86/1.2/S/6186 derulat de recurenta Academia de Studii Economice din București (în continuare, ASE),

- au fost emise mai multe acte administrative, respectiv, în ordine cronologică, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare OI/8986/SJCSN/27 septembrie 2013 (Nota 1), Decizia OI/1016/ES/02 decembrie 2013 (Decizia 1), Decizia OI/1015/ES/02 decembrie 2013 (Decizia 2) și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare OI/11030/SJCSN/19 decembrie 2013 (Nota 2), așa cum de altfel s-a menționat și în încheierea de ședință pronunțată în prezenta cauză la termenul de judecată din 25 octombrie 2016,

Înalta Curte va clarifica obiectul judecății.

Astfel, Nota 1 a constatat și analizat șapte categorii de nereguli (numerotate în procesul-verbal de control de la 1.1 la 1.7; sub aceiași numerotare apar și la fila 6 din sentința recurată în prezenta cauză).

În urma contestației administrative exercitate de ASE împotriva Notei 1, a fost emisă Decizia 1 prin care:

- a fost admisă contestația îndreptată împotriva neregulilor notate sub pct. 1.2 și 1.6;

- a fost respinsă contestația pentru neregulile notate sub pct. 1.1, 1.4, 1.5 și 1.7 și,

- pentru neregulile menționate la pct. 1.3, au fost emise acte administrative separate, respectiv Decizia 2 și Nota 2.

Decizia 2 și Nota 2 au făcut obiectul judecății în Dosarul nr. x/2014, soluționat prin Sentința civilă nr. 1639 din 23 mai 2014 a Curții de Apel București, definitivă prin Decizia nr. 3205 din 17 noiembrie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Sesizând corect aceste împrejurări, instanța de fond a judecat doar neregulile menționate la pct. 1.1, 1.4, 1.5 și 1.7, pentru care contestația administrativă a fost respinsă.

Este adevărat că instanța a urmărit să răspundă tuturor argumentelor avansate de reclamantă, care s-a referit și la neregulile de la pct. 1.3, dar nu s-a pronunțat asupra acestora, respectiv asupra cheltuielilor în sumă de 66.030 RON reprezentând contravaloarea unor echipamente IT, considerate neeligibile de către autoritatea de control.

Cu privire la excepția autorității de lucru judecat (apărările recurentei notate cu "a" și "f")

Văzând obiectul judecății în prezenta cauză și constatând că este distinct de cel ce a făcut obiectul judecății în Dosarul nr. x/2014, Înalta Curte respinge excepția autorității de lucru judecat deoarece nu există identitate de "chestiune tranșată", în sensul art. 430 C. proc. civ. (2010).

În consecință, apărările recurentei întemeiate pe această excepție vor fi înlăturate.

Cu privire la cerința restrictivă (apărarea "b")

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii), în vigoare la data faptelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Instanța de control judiciar confirmă hotărârea Curții de Apel București și constată că, într-adevăr, impunerea în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică a unor dovezi privind capacitatea tehnică și/sau profesională a minimum 5 recomandări din partea beneficiarilor/clienților și a cel puțin 5 contracte care au avut ca obiect o prestare de servicii de aceiași natură (proiectare site-uri www), cu o valoare cel puțin egală sau mai mare decât suma de 165.000 RON fără TVA reprezintă o restricționare a participării la procedură în condițiile în care numărul relativ mare al recomandărilor și contractelor nu este justificat.

În ce privește destinatarul obligației, art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 este foarte clar, acesta fiind autoritatea contractantă nu ANRMAP.

Dispozițiile invocate de recurentă în apărare, respectiv art. 49 alin. (2), (*2<SUP>1</SUP>) și (*2<SUP>2</SUP>) din O.U.G. nr. 34/2006, se referă la erori privind anunțul/invitația publicată în SEAP și nu au incidență în cauză.

De asemenea, aprecierea condiției de mei sus ca fiind restrictivă nu se întemeiază pe dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, așa cum greșit susține recurenta.

Cu privire la declarația pe proprie răspundere dată de SC A. SRL pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare (apărarea "c")

Motivarea instanței de fond referitoare la această chestiune, bazată pe dispozițiile art. 11 alin. 4-6 din H.G. nr. 925/2006, este clară, completă și suficientă pentru înlăturarea apărării recurentei.

Declarația este într-adevăr posibilă într-o fază incipientă a procedurii dar ea trebuie completată ulterior cu certificatele și documentele care confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, conform celor detaliate de instanța de fond.

Cu privire la dovada capacității tehnice a ofertantului declarat câștigător (apărarea "e")

Înalta Curte constată că prin fișa de date a achiziției se solicită expres certificate de tip Google AdWords deținute de societatea ofertantă sau de către angajați cu contract de muncă ai acesteia, precum și 5 CV-uri ale unor persoane care activează în cadrul societății, cu activitate directă în zona proiectării de site-uri www.

Prima instanță a reținut că s-a făcut dovada depunerii unui singur certificat de tip Google AdWords deținut de către o persoană angajată a SC B. SRL, care nu a avut calitatea de societate ofertantă.

Altfel spus, instanța de fond a reținut că din actele și lucrările dosarului rezultă că cerințele din fișa de date nu au fost respectate.

Această stare de fapt nu poate fi pusă în discuție pe calea recursului, care este limitat la chestiuni de drept; de asemenea, este suficientă pentru a reține existența neregulii.

Apărarea recurentei bazată pe prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 este nerelevantă deoarece, pe de-o parte, nu schimbă starea de fapt, iar pe de alta, reprezintă o critică indirectă a propriei fișe de date a achiziției.

Cu privire la menționarea în caietul de sarcini a mărcii unor produse (apărarea "g")

Definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse este interzisă expres de dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că art. 38 alin. (2) din același act normativ permite o derogare, "dar numai în mod excepțional", atunci când sunt îndeplinite condițiile expres arătate în alineat, respectiv "în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".

În acest context, stricta interpretare folosită de instanța de fond este singura adecvată.

Așa fiind, văzând că recurenta nu a adus nicio justificare referitoare la situația de excepție pe care o invocă, Înalta Curte va respinge și această apărare.

Cu privire la principiul proporționalității (apărarea "d" și "h")

Potrivit principiului proporționalității, "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv" (art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011).

Importanța principiului rezultă atât din împrejurarea că implementarea lui în legea internă a reprezentat unul din motivele adoptării O.U.G. nr. 66/2011 (cf. expunerii de motive din partea introductivă a actului normativ) cât și din faptul că a primit o definiție legală iar textul ordonanței de urgență face referire repetată la aplicarea lui.

Recurenta formulează o critică generală a sentinței, pretinzând in abstracto că instanța de fond a nesocotit acest principiu (apărarea "h"), precum și o critică particulară referitoare la împrejurarea că, atât autoritatea administrativă emitentă a Deciziei OI/1016/ES din 2 decembrie 2013 (prin care a fost soluționată contestația împotriva primei note de constatare, cea din 27 septembrie 2013) cât și prima instanță, au neglijat să dea efect împrejurării că informația de pe CD-ul conținând oferta tehnică a SC A. SRL a putut fi efectiv accesată și luată în considerare la stabilirea ofertei câștigătoare, deși în nota de constatare se afirma contrariul (apărarea "d").

Prima apărare ("h") va fi înlăturată deoarece, datorită generalității ei, nu are un obiect pe care instanța de control să-l poată verifica.

Cea de-a doua apărare va fi de asemenea înlăturată deoarece, așa cum corect a arătat instanța de fond, situația descrisă nu a reprezentat un motiv distinct de sancționare ci doar o circumstanță constatată de autoritatea de control asupra căreia s-a revenit în procedura administrativă prealabilă sesizării instanței. Așadar, nu este caz de reindividualizare a corecției financiare doar pentru acest considerent.

În consecință, pentru motivele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Academia de Studii Economice din București împotriva Sentinței civile nr. 1232 din 14 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM