ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3650/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3650/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin Hotărârea nr. 239 din 28 aprilie 2011, Consiliul

Superior al Magistraturii a respins contestația formulată de C.V., judecător cu

grad de tribunal la Tribunalul Militar București, împotriva Hotărârii nr. 295 din

19 aprilie 2011 a Secției pentru Judecători a Consiliului Superior al Magistraturii.

Soluționând contestația

formulată de domnul C.V., Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a reținut

următoarele:

Prin Hotărârea nr. 295

din 19 aprilie 2011, Secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii

a respins contestația formulată de domnul judecător C.V. împotriva Hotărârii

nr. 31 din 12 aprilie 2011 a Comisiei de Organizare a concursului pentru promovarea

în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 8 mai 2011, având

în vedere că, la data înscrierii la concursul de promovare pentru Curtea de Apel

Craiova, în calitate de judecător militar, deține statutul de militar activ.

S-a mai reținut în cuprinsul

Hotărârii că domnul C.V., judecător cu grad de tribunal la Tribunalul Militar București

s-a înscris la concurs la data de 22 martie 2001, în termen legal, pentru promovare

efectivă la Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori, specializarea

drept penal.

Din evidențele Direcției

Resurse Umane și Organizare s-a reținut că domnul C.V. a funcționat la Tribunalul

Militar Teritorial București din data de 15 februarie 2010, până la data de 01

ianuarie 2011 când a fost numit în funcția de președinte al Tribunalului Militar

București, cu păstrarea gradului de judecător de tribunal.

Anterior transferului

în funcția de judecător la Tribunalul Militar Teritorial București, domnul C.V.

a îndeplinit timp de 11 ani, 5 luni și 14 zile funcția de judecător la Judecătoria

Lehliu Gară și Tribunalul Călărași.

A mai constatat Plenul

că, domnul C.V., judecător cu grad de tribunal la Tribunalul Militar București,

la data înscrierii, avea statutul de ofițer activ în cadrul Ministerului Apărării

Naționale, condiție prevăzută de art. 32 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, privind

statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările

ulterioare, pentru a ocupa o funcție de judecător militar.

Prin Hotărârea Secției

pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii, nr. 107 din 28 ianuarie

2010, domnul C.V. a fost transferat de la Tribunalul Călărași la Tribunalul Militar

Teritorial București , începând cu data de 15 februarie 2010.

În respectiva hotărâre

s-a menționat în mod expres Ordinul Ministrului Apărării Naționale prin care domnul

C.V. a fost chemat în activitate în corpul ofițerilor cu gradul de maior, în arma

justiție militară, specialitatea militară nr. 116 - magistratură militară, fiind

pus la dispoziția Direcției Instanțelor Militare în vederea încadrării.

Față de cele expuse, Plenul

Consiliului Superior al Magistraturii a apreciat, în ceea ce privește promovarea

domnului C.V., de la o instanța militară la o instanță civilă, că datorită existenței

statutului de cadru militar activ, aceasta este posibilă numai la o instanță ierarhic

superioară, respectiv la o instanță militară.

În susținerea acestui

argument au fost invocat și dispozițiile art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004,

republicată , cu modificările și completările ulterioare.

Împotriva Hotărârii

nr. 239 din 28 aprilie 2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii C.V.

a formulat recurs în temeiul art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, republicată,

cu modificările și completările ulterioare.

În motivele de recurs

se arată că Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii prin care i

s-a respins contestația împotriva Hotărârii nr. 295 din 19 aprilie 2011 a Secției

pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii este nelegală și netemeinică

pentru că este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale, respectiv

a dispozițiilor art. 43-45 din Legea nr. 303/2004, ale O.G. nr. 137/2000 și cele

prevăzute de art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Încălcarea și aplicarea

greșită a dispozițiilor art. 43-45 din Legea nr. 303/2004 și a dispozițiilor prevăzute

în Hotărârea nr. 621/2006 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii s-a produs

deoarece recurentul susține că îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru

a participa la concursul de promovare:

- au gradul profesional

de judecător de tribunal dobândit în urma concursului organizat la 31 mai 2009;

- la data formulării cererii

de promovare avea o vechime în magistratură de 12 ani, 7 luni și 22 de zile, iar

vechimea minimă necesară pentru promovarea la curtea de apel era de 6 ani;

- la ultima evaluare a

primit calificativul „foarte bine”;

- nu a fost niciodată

sancționat disciplinar.

Referitor la calitatea

de cadru militar activ s-a arătat că aceasta este una accesorie celei de magistrat

dar ea nu atrage incapacități sau decăderi pentru cariera unui magistrat.

Această concluzie se desprinde

din interpretarea dispozițiilor art. 43-45 din Legea nr. 303/2004 pentru că textele

legale nu instituie o condiție negativă, aceea de a nu fi cadru militar activ pentru

situația în care judecătorul dorește să participe la concursul organizat pentru

ocuparea unei funcții vacante ce face parte din organizarea unei instanțe civile.

Totodată, prin dispozițiile

art. 4 alin. (3) din Regulamentul aprobat prin Hotărârea nr. 621/2006 se prevede

că un judecător poate candida pentru promovarea efectivă la oricare dintre instanțele

pentru care s-au stabilit posturi vacante, indiferent de instanța la care funcționează,

iar dispozițiile art. 34 din același regulament prevăd că toate dispozițiile din

acesta se aplică în mod corespunzător judecătorilor și procurorilor militari.

Prin urmare, un judecător

care funcționează la o instanță civilă poate să candideze pentru un post vacant

aflat în organigrama unei instanțe militare, după cum un judecător care funcționează

la o instanță militară poate candida pentru un post vacant aflat în organigrama

unei instanțe civile.

Referitor la calitatea

de cadru militar activ, s-a învederat faptul că această calitate se pierde de judecătorul

militar din oficiu în situația în care este declarat promovat în urma participării

la concursul de promovare efectivă.

S-a invocat practica Consiliului

Superior al Magistraturii de a permite candidaților cadre militare active să participe

la concursurile organizate pentru ocuparea posturilor vacante de magistrați, iar

după numirea acestor candidați în funcția de judecător sau procuror s-a procedat

la trecerea în rezervă în temeiul art. 85 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 80/1995,

situație în care s-a regăsit recurentul și un alt coleg de-al său, Costea Răzvan

Rareș.

Din interpretarea dispozițiilor

art. 44 alin. (1) teza I din Legea nnr. 303/2004 rezultă că legiuitorul a avut în

vedere necesitatea de a se realiza promovarea în funcție din grad în grad și nu

că promovarea se va putea face doar la instanța ierarhic superioară celei la care

funcționează judecătorul candidat.

Această interpretare este

dată și de Consiliul Superior al Magistraturii care a admis unor judecători de la

judecătorie să participe la concurs pentru un post vacant de la o curte de apel,

alta decât cea în a cărei circumscripție se află judecătoria la care funcționează

în prezent candidatul sau judecători de tribunal care candidează pentru un post

de judecător de curte de apel, instanță situată în altă circumscripție teritorială.

Nu se poate susține că

în România funcționează două criterii judiciare, unul civil și unul militar numai

pentru că sunt norme juridice distincte ce reglementează instanțele civile de cele

militare.

Instanțele militare sunt

organizate și funcționează în temeiul acelorași norme juridice, magistrații militari

dispun de aceeași independență și inamovibilitate, au aceleași drepturi și obligații

chiar dacă fondurile necesare funcționării instanței civile sunt gestionate de Ministerul

Justiției iar cele pentru instanțele militare de Ministerul Apărării Naționale.

Interpretarea privitoare

la unicitatea sistemului judiciar este statuată chiar și în practica Înaltei Curți

de Casație și Justiție care prin decizia nr. 1979/2007 a stabilit că atunci când

un judecător civil dorește să participe la un concurs organizat pentru ocuparea

unui post de judecător vacant la o instanță militară, calitatea de cadru militar

activ trebuie să existe la data numirii în funcție și nu la data participării la

concurs.

Referitor la încălcarea

O.G. nr. 137/2000 și art. 14 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor

omului și libertăților fundamentale se arată că impunerea condiției de a nu avea

calitatea de cadru militar activ la data înscrierii la concurs constituie o discriminare

în exercitarea dreptului la libera alegere a ocupației.

Pentru că art. 4

alin. (4) din O.G. nr. 137/2000 dispune că orice persoană fizică sau juridică are

obligația să respecte principiile enunțate la alin. (2) al aceluiași articol, această

obligație revine și Consiliului Superior al Magistraturii și nu poate fi considerată

nediscriminatorie respingerea candidaturii pentru că s-a dat aceeași soluție și

altor cereri similare.

Discriminarea trebuie

analizată în raport de cererile ce au avut același obiect dar care au fost formulate

de alți judecători aflați în situații comparabile.

Chiar dacă nu este expres

prevăzută în O.G. nr. 137/2000, calitatea de cadru militar activ nu poate fi un

criteriu ce poate servi pentru producerea unei discriminări iar art. 14 din Convenție

interzice discriminarea indiferent de situație și, potrivit art. 20 alin. (2) din

Constituția României, această normă juridică trebuie aplicată direct de către Consiliul

Superior al Magistraturii.

S-a solicitat admiterea

recursului, casarea Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii din

28 aprilie 2011 și, pe cale de consecință, anularea Hotărârii nr. 295 din 19 aprilie

2011 a Secției pentru judecători, să se constate că recurentul, în calitate de judecător

cu grad de tribunal la Tribunalul Militar București, îndeplinește condițiile de

participare la concursul organizat de Consiliul Superior al Magistraturii la 8 mai

2011 pentru promovarea efectivă în funcția de execuție, respectiv pentru un post

la Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

Consiliul Superior al

Magistraturii a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul a formulat

concluzii scrise și a solicitat să se constate încălcarea art. 9 din Legea nr. 304/2004

și art. 6 paragraf 1 din Convenție.

După examinarea motivelor

de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte de Casație și

Justiție va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Recurentul este judecător

la Tribunalul Militar Teritorial București și s-a înscris pentru participarea la

concursul de promovare în funcția de execuție din 8 mai 2011 pentru un post la Curtea

de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori, dar cererea sa a fost

respinsă prin actele ce se contestă în prezenta cauză.

Dintre condițiile de participare

la acest concurs, Consiliul Superior al Magistraturii a apreciat că sunt îndeplinite

cele privind vechimea, evaluarea, lipsa sancțiunilor, gradul profesional, însă,

refuzul participării la concurs a vizat faptul că recurentul, fiind judecător în

cadrul instanțelor militare, deci, fiind și cadru activ, nu poate participa la concurs

decât pentru un post la o instanță militară ierarhic superioară.

Pentru a stabili dacă

respingerea cererii este legală sau nu, trebuie amintite prevederile legale ce reglementează

această materie.

Potrivit art. 43

alin. (1) din Legea nr. 303/2004, promovarea judecătorilor și procurorilor se face

prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente

la tribunale și curți de apel, sau, după caz, parchete, iar conform art. 44

alin. (1) din același act normativ, judecătorii și procurorii pot participa la concursul

de promovare la instanțele sau pachetele imediat superioare.

În Hotărârea Plenului

Consiliului Superior al Magistraturii nr. 64/2006, cu modificările ulterioare, în

art. 4 alin. (1) nu prevede că „Promovarea judecătorilor și procurorilor în funcție

de execuție sau pe loc, se face în gradul imediat superior celui pe care îl deține

judecătorul sau procurorul, până la nivelul curții de apel, pentru judecători, respectiv

până la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pentru

procurori”.

În art. 4 alin. (3) din

aceeași hotărâre, se prevede posibilitatea ca judecătorii și procurorii să poată

candida pentru promovare efectivă la oricare dintre instanțele și, respectiv, parchetele

pentru care s-au stabilit posturi vacante, indiferent de instanțe sau parchetul

la care funcționează.

Din interpretarea acestor

dispoziții, precum și în raport de prevederile art. 34 din Hotărârea Plenului Consiliului

Superior al Magistraturii nr. 621/2006 de aprobare a Regulamentului de organizare

și desfășurare a concursului pentru promovarea judecătorilor și procurorilor care

prevăd că dispozițiile din acest regulament se aplică și judecătorilor și procurorilor

militari, rezultă că promovarea judecătorilor de la instanțele militare se poate

face la instanța imediat superioară dar tot militară.

Nu era necesară ca în

lege să se prevadă condiția negativă aceea de a nu fi cadru militar activ pentru

situația în care un judecător militar dorește să participe la concursul organizat

pentru ocuparea unei funcții vacante ce face parte din organigrama unei instanțe

civile deoarece chiar art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 și art. 4 alin. (3)

din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii

nr. 621/2006 se referă la instanțele și parchetele imediat superioare.

Tot în baza acelorași

dispoziții a fost posibilă înscrierea unor judecători de la judecătorie, dar cu

grad de tribunal, pentru ocuparea posturilor vacante la curțile de apel și chiar

dacă acestea erau în circumscripția altei curți decât cea unde își desfășura activitatea.

Plecând de la dispozițiile

amintite, se deduce faptul că recurentul, fiind judecător la tribunalul militar,

putea să participe la concursul de promovare pentru un post vacant la o instanță

imediat superioară, dar tot în cadrul instanțelor militare.

Prin hotărârea atacată

nu se încalcă dispozițiile art. 2 din Legea nr. 304/2004 și nu se acreditează ideea

că în România funcționează două criterii judiciare, unul civil și unul militar.

Într-adevăr, în art. 2

din Legea nr. 304 se prevede că: „

(1)

Justiția se înfăptuiește în numele legii, este

unică, imparțială și egală pentru toți

.

(2)

Justiția

se realizează prin următoarele instanțe judecătorești:

a)

Înalta Curte de Casație și Justiție;

b)

curți de apel;

c)

tribunale;

d)

tribunale

specializate;

e)

instanțe

militare;

f)

judecătorii”,

dar în structura legii se precizează că și în cadrul instanțelor militare funcționează,

potrivit art. 56 din Legea nr. 304/2004, tribunalele militare, Tribunalul Militar

Teritorial București și Curtea Militară de Apel București, iar instanțele militare

au statut de unitate militară.

Toate acestea

dovedesc că deși judecătorii militari sunt independenți și inamovibili, au drepturile

și obligațiile prevăzute de Statutul magistratului, totuși aceștia, pentru încadrarea

ca judecător militar este necesară dobândirea calității de ofițer activ în cadrul

Ministerul Apărării Naționale, iar promovarea se poate face numai în cadrul instanțelor

militare.

Dacă recurentul,

așa cum susține în motivele de recurs, dorește să piardă calitatea de judecător

militar, poate solicita transferul la o instanță civilă și, în această calitate

de judecător la o instanță civilă, va putea participa la ocuparea unui post vacant

la Curtea de apel.

Referitor

la susținerile recurentului privind practica Consiliului Superior al Magistraturii

de a permite cadrelor militare active de a participa la concursul de ocupare a posturilor

vacante de magistrați, aceasta, deși nu a fost dovedită, nu prezintă relevanță pentru

că situația în prezenta cauză este total diferită.

În cazul participării

la concursul de ocupare a posturilor vacante de judecător sunt stabilite de lege

alte condiții, în schimb în cazul concursului de promovare în funcție efectivă la

instanțe legea cere respectarea altor cerințe.

Nici interpretarea

dată de Înalta Curte de Casație și Justiție într-o decizie de speță nu prezintă

relevanță pentru că situația în cadrul acelui litigiu viza o cerere formulată de

un judecător de la o instanță civilă care a participat la un concurs organizat pentru

un post vacant la o instanță militară și viza interpretarea art. 32 din Legea

nr. 303/2004.

În ceea ce

privește încălcarea dispozițiilor O.G. nr. 137/2000, și art. 14 din Convenție, criticile

din motivele de recurs sunt nefondate.

Mai întâi,

trebuie subliniat că premisa de la care pornește recurentul în stabilirea cazului

de discriminare este greșită deoarece acesta nu are statut de judecător ci de judecător

militar.

Dacă ar fi

fost judecător la tribunal nu i s-ar fi refuzat participarea odată cu îndeplinirea

celorlalte condiții prevăzute de lege, la recursul de promovare în funcția de execuție

pentru un post vacant de judecător la curtea de apel, ci refuzul s-a datorat faptului

că este judecător militar.

Respingerea

cererii nu s-a fundamentat nici pe considerentul că recurentul funcționează la o

instanță care nu se află în circumscripția instanței în a cărei organigramă se află

postul vacant pentru care s-a înscris la concurs ci, așa cum s-a arătat mai sus,

respingerea s-a datorat faptului că recurentul este judecător militar și a dorit

să participe la concursul de promovare pentru un post la curtea de apel, instanță

civilă.

Prin urmare,

recurentul nu se află într-o situație comparabilă cu cei față de care invocă discriminarea

și, deci, nu suntem în prezența unei discriminări.

Nu se poate

stabili nici că există o discriminare în exercitarea dreptului la libera alegere

a ocupației, pentru că legea stabilește condițiile în care se poate face promovarea

la instanțele civile și la cele militare, iar alegerea între cele două categorii

de instanțe aparține recurentului.

De altfel,

din probele depuse la dosar, rezultă că recurentul a fost judecător la instanțele

civile, apoi a solicitat transferul la instanța militară, deci, nu i-a fost îngrădit

dreptul la libera alegere a profesiei, ci, dacă au fost respectate cerințele impuse

de lege, aceasta a fost transferat ca judecător militar atunci când era judecător

la o instanță civilă, dar legea nu permite promovarea decât la o instanță superioară,

ceea ce în cazul recurentului, în prezent, presupune o instanță militară superioară,

dacă sunt locuri vacante și nu la o instanță civilă pentru că aceasta nu este superioară

instanței unde funcționează în prezent recurentul.

Așa cum s-a

arătat mai sus, dacă recurentul dorește să participe la un concurs de promovare

pentru funcția efectivă la o curte de apel civilă, recurentul poate solicita, din

nou, transferul de această dată de la o instanță militară la una civilă, și va putea

participa la concurs.

Motivele invocate

de către recurent în Concluziile scrise nu pot fi analizate deoarece ele au fost

depuse tardiv, fiind motive noi de nelegalitate, iar motivele de recurs se depun

în termen de 15 zile de la comunicarea actului atacat. Or, Hotărârea nr. 239 din

28 aprilie 2011 i-a fost comunicată recurentului la 20 mai 2011 iar motivele noi

de recurs le-a depus la 21 iunie 2011, cu depășirea termenului prevăzut de art.

301 C. proc. civ. raportat la art. 303 alin. (1) și (2) C. proc. civ..

Apreciind

că hotărârea atacată este legală și temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat

la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul, ca nefondat

.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de C.V. împotriva Hotărârii

nr. 239 din 28 aprilie 2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 22 iunie

2011.