ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5129/2019

Ședința publică din data de 29 octombrie 2019

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, înregistrată sub nr. x/2019 reclamanta A. a chemat în judecată Consiliul Superior al Magistraturii, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună suspendarea executării Hotărârii nr. 518/2019 a secției pentru procurori până la soluționarea cauzei pe fond.

Prin sentința civilă nr. 345 din 05 iulie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiate excepțiile lipsei calității procesual pasive a pârâtului C.S.M. și a inadmisibilității cererii de suspendare.

A admis acțiunea formulată de reclamanta A., așa cum a fost precizată și a anulat Hotărârea nr. 518/2019 a secției de procurori din cadrul C.S.M. A obligat pârâtul să acorde reclamantei avizul anual pentru menținerea în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani și a dispus suspendarea executării Hotărârii nr. 518/2019.

Împotriva sentinței civile nr. 345 din 05 iulie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate în sensul respingerii contestației formulate, iar în ceea ce privește cererea de suspendare a executării Hotărârii nr. 518 din 11.06.2019 să se admită excepția inadmisibilității cu consecința respingerii cererii ca inadmisibilă, iar în subsidiar să se respingă această cerere ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, după cum urmează:

a) În ceea ce privește excepția inadmisibilității cererii de suspendare a executării Hotărârii secției pentru procurori nr. 518/2019 susține că instanța de fond a respins în mod greșit această excepție considerând că hotărârea contestată prin care s-a dispus respingerea acordării avizului este un act care va sta la baza demarării procedurii de eliberare din funcție prin pensionare, iar din această perspectivă se poate dispune suspendarea lui dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege, deoarece suspendarea este întreruperea temporară a efectelor juridice ale actului contestat.

Contrar celor reținute de instanța de fond susține că hotărârea a cărei suspendare se solicită nu este aptă de punere în executare, aceasta dispunând numai cu privire la neacordarea avizului anual de menținere în funcție a reclamantei după împlinirea vârstei de 65 de ani.

De altfel, chiar instanța de fond a reținut în motivare faptul că hotărârea contestată prin care s-a dispus respingerea acordării avizului este "un act care va sta la baza demarării procedurii de eliberare din funcție prin pensionare ", fiind așadar o operațiune premergătoare în procedura de eliberare din funcție a contestatoarei ce poate fi contestată doar împreună cu hotărârea de eliberare din funcție.

Prin urmare, nu pot fi însușite considerentele instanței de fond prin care arată că hotărârea a cărei suspendare se solicită este un act începător de executare apt de a fi suspendat. Hotărârea în discuție este de fapt o operațiune premergătoare în procedura de eliberare din funcție a contestatoarei, aceasta neputând fi atacată pe cale separată, ci numai odată și împreună cu hotărârea de eliberare din funcție.

b) În ceea ce privește netemeinicia soluției de admitere a cererii de suspendare a executării Hotărârii secției pentru procurori nr. 518/2019 argumentează că suspendarea actului administrativ ca operație juridică de întrerupere vremelnică a efectului acestuia reprezintă o situație de excepție de la regula executării din oficiu (executio ex offîcio) a actelor administrative unilaterale.

După cum rezultă din reglementarea cuprinsă în art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea producerii unei pagube iminente, persoana vătămată poate cere instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond.

Contrar celor reținute de instanța de fond, apreciază că niciuna dintre cele două condiții nu este întrunită în speță.

Cu privire la prima cerință, arătă că art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 definește cazul bine justificat apreciind în raport de această definiție legală că în cauză nu există împrejurări care să afecteze legalitatea actului administrativ a cărui suspendare se solicită.

În ceea ce privește cea de-a doua cerință, face trimitere la art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004, ce definește paguba iminentă susținând contrar celor reținute de instanța de fond că la momentul demarării procedurii de obținere a avizului pentru continuarea activității după împlinirea vârstei de 65 de ani, reclamanta se putea aștepta, în mod rezonabil, prin raportare la dispozițiile legale incidente, respectiv art. 83 alin. (1) din Legea nr. 304/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și la o soluționare nefavorabilă a solicitării, cu consecința încetării de drept a activității la momentul împlinirii vârstei legale de pensionare de 65 de ani.

Chiar dacă reclamanta invocă faptul că nu a demarat demersurile necesare în vederea obținerii veniturilor din pensie, aceasta va beneficia de aceste drepturi în condițiile legii, de la data eliberării din funcție, astfel încât nu poate fi apreciat că ar suferi o pagubă materială în sensul expus.

Arată și că instanța de fond a reținut în mod greșit ca motiv de admitere a cererii de suspendare faptul că statutul de pensionar ar avea repercusiuni asupra situației materiale a reclamantei, având în vedere că legea stabilește vârsta limită până la care un magistrat poate fi menținut în funcție, iar după vârstă de 65 de ani, orice magistrat se poate aștepta la dobândirea statutului de pensionar și la înlocuirea salariului cu pensia prevăzută de lege.

Menționează și că suspendarea efectelor hotărârii în discuție nu acreditează ideea acordării avizului, condiție necesară pentru menținerea reclamantei în funcție pe durata soluționării cauzei raportat la prevederile art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004.

c) În ceea ce privește fondul cererii de anulare a Hotărârii secției pentru procurori nr. 518/2019 susține că:

Conform art. 67 alin. (3) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1073/2018, "Dispozițiile art. 17 alin. (4) - (6), art. 18, 19, 20, 21 și ale art. 46 - 51 se aplică în mod corespunzător și în cazul lucrărilor secției pentru procurori", iar art. 47 alin. (9) din același act normativ prevede că:

"Dispozițiile art. 22 alin. (6) - (9) și ale art. 24 se aplică în mod corespunzător". Potrivit art. 22 alin. (8) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii. "Hotărârile adoptate în Plen se redactează, de regulă, de persoane din cadrul compartimentului care a întocmit lucrarea ce a stat la baza hotărârii, în termen de 30 de zile de la pronunțare; hotărârile pot fi repartizate spre redactare și compartimentului care asigură activitatea de secretariat a Consiliului. Hotărârile Plenului privind cariera și drepturile judecătorilor și procurorilor se redactează în cel mult 20 de zile și se comunică de îndată."

Față de aceste dispoziții regulamentare, contrar celor reținute de instanța de fond, susține că există un text în Regulament care stabilește cu titlu de recomandare un termen de redactare a unei hotărâri a secției pentru procurori, iar în cazul unei eventuale nerespectări a termenului de recomandare nu intervine sancțiunea anulării actului în lipsa unei dispoziții exprese în acest sens. Arată și că hotărârea secției pentru procurori nr. 518/2019 a fost redactată și publicată la data de 09.07.2019, așa cum rezultă din afișarea pe site-ul Consiliului Superior al Magistraturii.

Susține că instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 420/2007, având în vedere faptul că, în cazul hotărârilor secției pentru procurori există dispoziții exprese care se aplică cu prioritate. Totodată susține că hotărârea secției pentru procurori nr. 518/2019 este motivată de o manieră ce garantează legalitatea, oportunitatea și previzibilitatea măsurilor dispuse de Consiliul Superior al Magistraturii,

Apreciază că argumentele prezentate în hotărârea ce face obiectul cauzei sunt coerente, clare si lipsite de ambiguități și de contradicții, fiind în măsură să permită urmărirea raționamentului care a condus la adoptarea acesteia.

De asemenea, învederează că nu poate fi stabilită o legătură de cauzalitate între ordinea de redactare și de publicare a unor hotărâri prin raportare la legalitatea și temeinicia celor dispuse prin hotărârea a cărei anulare se solicită și nici nu se poate constata un pretins comportament abuziv al secției pentru procurori ce ar rezida în aspectele relevate de contestatoare.

Susține că procedura desfășurată în fața secției pentru procurori nu are caracter jurisdicțional, nefiind aplicabile dispozițiile referitoare la incompatibilități din C. proc. civ.. O dovadă în acest sens o constituie interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 44 alin. (1) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările și completările ulterioare care prevăd următoarele:

"Consiliul Superior al Magistraturii îndeplinește, prin secțiile sale, rolul de instanță de judecată în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor și a procurorilor".

Totodată menționează că așa cum rezultă din cuprinsul ordinii de zi publicată la data de 07.06.2019 privind ședința secției pentru procurori ce s-a desfășurat la data de 11.06.2019, rigorile prevederilor art. 29 alin. (10) din Legea nr. 303/2004 au fost respectate, contestatoarea luând la cunoștință faptul că solicitarea sa de menținere în funcție după vârsta de 65 de ani va fi analizată de secția pentru procurori în ședința din data de 11.06.2019, scopul instituit de textul menționat fiind atins.

Solicitarea contestatoarei de menținere în funcție după vârsta de 65 de ani a fost analizată de secția pentru procurori în acord deplin cu competențele ce îi revin, cu aplicarea dispozițiilor legale incidente și anume cele ale art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

În conformitate cu dreptul de apreciere conferit de dispoziția legală anterior invocată, învederează că la luarea unei decizii de menținere sau nu în funcție se au în vedere împrejurările concrete de la momentul analizării unei astfel de solicitări, ținându-se cont și de nevoia de personal a instanței sau parchetului, după caz, reliefată de situația posturilor și volumul de activitate.

Contrar susținerilor contestatoarei și a celor reținute de instanța de fond motivează că art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 nu conferă un drept magistratului la continuarea activității după împlinirea vârstei de 65 de ani, ce poate fi manifestat prin simpla solicitare de a rămâne în funcție, fără ca o astfel de solicitare să poată fi cenzurată prin prisma prevederilor de referință.

Dacă s-ar aprecia că norma instituie un drept, la simpla manifestare de voință a solicitantului magistrat de a-și continua activitatea după împlinirea vârstei de 65 de ani, cererea ar trebui admisă de plano. O astfel de abordare ar contrazice rațiunea legiuitorului, care a dat abilitare Consiliului Superior al Magistraturii în analiza solicitărilor de acest fel, prin emiterea sau nu a avizului anual de menținere în funcție.

Prin Hotărârea nr. 661 din 03.07.2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii s-a stabilit, printre altele, în aplicarea dispozițiilor art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, procedura de menținere în funcție a judecătorilor. procurorilor și a magistraților-asistenți.

Deși în această hotărâre nu se precizează expres, secția pentru procurori a Consiliului Superior al Magistraturii a apreciat că punctul de vedere al colegiului de conducere este unul consultativ, care urmează să fundamenteze decizia de menținere în funcție a unui magistrat, ținând cont și de nevoia de personal a instanței sau parchetului, după caz, la care acesta funcționează, reliefată de situația posturilor și volumul de activitate.

Secția a reținut faptul că instituția menținerii în funcție vizează ocuparea în mod excepțional a posturilor de judecător sau procuror, iar dispozițiile legale instituie doar o vocație, iar nu un drept absolut pentru judecătorii și procurorii care solicită continuarea activității după împlinirea vârstei de 65 de ani. avizul urmând să fie emis de către secție cu luarea în considerare, atât a motivelor invocate de magistratul solicitant, cât și după evaluarea situației instanței/parchetului la care acesta își desfășoară activitatea.

Secția pentru procurori a avut în vedere împrejurarea că postul de procuror care urmează a deveni vacant la secția pentru investigarea infracțiunilor din justiție, după eliberarea din funcție prin pensionare a doamnei procuror A., va putea fi ocupat prin concurs, astfel că a apreciat că nu este oportună menținerea în funcție a magistratului în cauză, după împlinirea vârstei de 65 de ani. în acest sens, s-a reținut că prin Hotărârea nr. 76/10.04.2019, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a aprobat organizarea, în perioada 11 aprilie 2019 - 26 iunie 2019, la București, a concursului pentru numirea procurorilor cu funcții de execuție din cadrul secției pentru investigarea infracțiunilor din justiție.

De altfel, practica constantă a secției pentru procurori în materia emiterii avizului de menținere în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani este în sensul acordării acestuia doar în situații excepționale, atunci când există riscul perturbării activității unității de parchet în cadrul căreia funcționează procurorul care solicită menținerea în funcție.

De aceea, contrar celor reținute de instanța de fond, susține că toate criteriile prevăzute prin Hotărârea nr. 661/2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii au fost pe deplin respectate, iar soluția la care s-a oprit secția pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii vizează doar oportunitatea măsurii dispuse în funcție de situația concretă a contestatoarei și a unității de parchet la care s-a solicitat continuarea activității.

Arată și că hotărârea nr. 518 din 11.06.2019 a secției pentru procurorii a Consiliului Superior al Magistraturii nu a fost adoptată cu exces de putere și nu a condus la o vătămare a dreptului reclamantei la muncă.

Excesul de putere este definit prin art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Aceste prevederi nu sunt aplicabile speței întrucât respingerea cererii de acordare a avizului anual de menținere în funcție a fost adoptată în limitele competențelor legale și cu respectarea dispozițiilor art. 40 alin. (2) lit. q) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportate la cele ale art. 53 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, argumentează că prezumția de legalitate a unor acte administrative prin care s-a apreciat asupra oportunității acordării avizului anual de menținere în funcție, nu poate fi răsturnată decât pentru cauze de încălcare a procedurii de menținere în funcție, nicidecum prin analiza oportunității menținerii în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani ce se acordă doar în situații excepționale.

Invocă și Decizia Curții Constituționale nr. 685/2018 în considerentele căreia se arată la pct. 138:

"De asemenea, instanțelor judecătorești nu le este permisă (...) să verifice oportunitatea emiterii actelor legislative/administrative [Decizia nr. 68 din 27 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 181 din 14 martie 2017, și Decizia nr. 757 din 23 noiembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 15 ianuarie 2018]."

De asemenea, contrar celor reținute de instanța de fond, arătă că îndeplinirea tuturor condițiilor prevăzute de lege în procedura de numire ca procuror în cadrul secției pentru investigarea infracțiunilor din justiție nu poate fi asimilată procedurii prevăzute de art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare și nu poate fi motiv de acordare a avizului de menținere în funcție, în condițiile în care cerințele celor două proceduri nu sunt similare.

Arată că art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu conferă reclamantei un drept, ci numai o vocație la menținerea în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani, asupra solicitărilor de acest gen urmând a se pronunța secția corespunzătoare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, care în funcție de împrejurările concrete ale fiecărei solicitări în parte, poate aprecia cu privire la acordarea sau nu a avizului de menținere în activitate după împlinirea vârstei menționate.

Textul nu conferă solicitantului o speranță legitimă în sensul unei soluționări favorabile a cererii de menținere în funcție, astfel că, reclamanta se putea aștepta, în mod rezonabil la neacordarea avizului, cu consecința încetării de drept a activității sale la momentul împlinirii vârstei legale de pensionare de 65 de ani.

Prin urmare, nu se poate reține o încălcare a dreptului la muncă al reclamantei, în condițiile în care însuși legiuitorul a statuat cu privire la încetarea de drept a activității magistratului la împlinirea vârstei de 65 de ani, în lipsa unui aviz de continuare a activității.

Apreciază astfel că nu pot fi reținute susținerile contestatoarei referitoare la aplicarea unui tratament discriminatoriu prin raportare la situația unui coleg procuror căruia i-a fost acordat avizul de menținere în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani (Hotărârea nr. 129 din 05.03.2019 a secției pentru procurori la care face trimitere contestatoarea).

Fiecare dintre solicitările de menținere în activitate după împlinirea vârstei de 65 de ani prezintă particularități proprii, cererile fiind analizate în raport de împrejurările concrete, astfel că aprecierea favorabilă a unora nu determină aplicarea unui tratament discriminatoriu prin raportare la cele care nu au fost avizate pozitiv.

A invocat în acest sens și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care a statuat că autoritățile beneficiază de o anumită marjă de apreciere în a decide dacă și în ce măsură diferențele între diversele situații justifică un tratament juridic diferit, iar scopul acestei marje variază în funcție de anumite circumstanțe, de domeniu și de context (hotărârile din 23 iulie 1968, 16 septembrie 1996 și 6 iulie 2004, pronunțate în cauzele "Aspecte privind regimul lingvistic în școlile belgiene" împotriva Belgiei, paragraful 10, Gaygusuz împotriva Austriei, paragraful 42, Bocancea și alții împotriva Moldovei, paragraful 24).

Reclamanta a făcut trimitere numai la o situație în care s-a acordat aviz de menținere în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani, respectiv la situația domnului procuror C., procuror în cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Cluj, însă nu puține sunt situațiile în care solicitări similare contestatoarei au primit aceeași soluție (exemplifică în acest sens Hotărârea nr. 02/07.01.2019 a secției pentru procurori prin care nu a fost acordat avizul anual pentru menținerea în funcție a domnului procuror militar D. și Hotărârea nr. 28/05.03.2019 prin care secția a respins cererea de menținere în funcție a domnului E., procuror la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, după împlinirea vârstei de 65 ani).

În drept, a invocat dispozițiile art. 491 și următoarele din C. proc. civ., precum și pe prevederile Legii nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare.

În baza art. 411 alin. (1) pct. 2) din C. proc. civ. a solicitat judecata în lipsă.

În dovedirea recursului s-a depus la dosarul cauzei Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii, secția pentru procurori nr. 518 din 11 iunie 2019.

Intimata-reclamantă nu a depus întâmpinare și nu și-a exprimat opinia în ceea ce privește recursul declarat de recurentul-pârât.

II. Soluția instanței de recurs

Referitor la cererea de suspendare a executării Hotărârii secției pentru procurori nr. 518/2019 a Consiliului Superior al Magistraturii instanța de recurs urmează a analiza cu precădere excepția inadmisibilității acesteia invocată de recurentul pârât în fața instanței de fond și reiterată prin intermediu recursului.

Raportat la această excepție se reține că inițial reclamanta a învestit instanța de fond cu o cerere de suspendare a executării Hotărârii secției pentru procurori nr. 518/2019 formulată în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2004, ulterior, prin precizarea de acțiune din data de 25.06.2019 prin care reclamanta a solicitat și anularea Hotărârii secției pentru procurori nr. 518/2019 temeiul juridic al cererii de suspendare a executării formulată anterior fiind modificat în art. 15 din Legea 554/2004.

Potrivit dispozițiilor legale invocate de reclamantă ca temei al cererii sale de suspendare a executării "persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral" (art. 14 alin. (1) din Legea 554/2004).

Astfel, suspendarea executării actului administrativ reglementată de această dispoziție legală pleacă de la premisa că actul contestat are aptitudinea de a fi pus în executare adică dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Analizându-se din acest punct de vedere hotărârea contestată în cauză se reține că aceasta a fost dată în aplicarea art. 83 alin. (1) din Legea 303/2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor ca urmare a cererii intimatei reclamante de menținere în funcția de procuror după împlinirea vârstei de 65 de ani.

Potrivit acestei dispoziții legale:

"Judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, precum și personalul de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1) pot fi menținuți în funcție după împlinirea vârstei de pensionare prevăzute de lege, până la vârsta de 70 de ani. Până la vârsta de 65 de ani, magistratul poate opta să rămână în funcție, însă după împlinirea acestei vârste, pentru menținerea în activitate este necesar avizul anual al secției pentru judecători sau, după caz, al secției pentru procurori."

Din dispoziția legală mai sus menționată rezultă că avizul solicitat de intimata reclamantă poate avea două consecințe, în cazul în care este acordat magistratul la care se referă este menținut în activitate și rămâne în funcție pe o perioadă de încă un an, fără a se modifica în nici un fel statutul său, iar în situația (cum este cea din speță) în care acesta este refuzat, magistratul urmează a fi eliberat din funcție prin pensionare în condițiile art. 65 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea 303/2004.

Însă acest efect nu este produs prin hotărârea prin care s-a refuzat acordarea avizului pentru menținerea în activitate ci prin eliberarea din funcție a magistratului în condițiile 65 alin. (2) din Legea 303/2004, respectiv prin decret al Președintelui României, la propunerea secției pentru judecători sau, după caz, a secției pentru procurori.

Ca urmare, instanța de recurs reține, contrar celor avute în vedere de instanța de fond, că o hotărâre privind avizul de menținere în funcție după împlinirea vârstei de pensionare prevăzute de lege nu produce prin ea însăși efecte juridice apte a fi puse în executare, nemodificând și nestingând în mod direct raportul juridic în temeiul căruia magistratul își exercită funcția, neputându-se în aceste condiții dispune suspendarea executării sale.

Față de considerentele anterior prezentate, reținându-se inadmisibilitatea cererii de suspendare a executării Hotărârii nr. 518/2019 a secției de procurori din cadrul CSM este inutil a se mai analiza susținerile recurentei referitoare la fondul acestei cereri.

Referitor la cererea de anulare a hotărârii contestate se reține în primul rând că la momentul la care a avut loc judecata în fața instanței de fond hotărârea contestată nu fusese încă redactată, însă în recurs recurenta pârâtă a depus la dosarul cauzei Hotărârea nr. 518/2019 a secției de procurori din cadrul CSM în condițiile art. 492 C. proc. civ.

În aceste circumstanțe nu mai pot fi reținute ca fiind întemeiate considerentele instanței de fond în ceea ce privește nulitatea actului administrativ pentru nemotivare, deoarece văzând înscrisul nou depus în recurs se constată că acesta întrunește cerințele de motivare ale actului administrativ respectiv prezintă argumentele pentru care a fost adoptată hotărârea ce face obiectul prezentei cauze, aceste argumente sunt coerente, clare și lipsite de contradicții, fiind în măsură să permită urmărirea raționamentului care a condus la adoptarea hotărârii contestate.

Este adevărat că, așa cum a reținut instanța de fond, obligația de motivare a unui act administrativ trebuie îndeplinită cu bună credință și într-un termen rezonabil însă, conform art. 67 alin. (3) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1073/2018, "Dispozițiile art. 17 alin. (4) - (6), art. 18, 19, 20, 21 și ale art. 46 - 51 se aplică în mod corespunzător și în cazul lucrărilor secției pentru procurori", iar art. 47 alin. (9) din același act normativ prevede că:

"Dispozițiile art. 22 alin. (6) - (9) și ale art. 24 se aplică în mod corespunzător". Potrivit art. 22 alin. (8) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii. "Hotărârile adoptate în Plen se redactează, de regulă, de persoane din cadrul compartimentului care a întocmit lucrarea ce a stat la baza hotărârii, în termen de 30 de zile de la pronunțare; hotărârile pot fi repartizate spre redactare și compartimentului care asigură activitatea de secretariat a Consiliului. Hotărârile Plenului privind cariera și drepturile judecătorilor și procurorilor se redactează în cel mult 20 de zile și se comunică de îndată."

Față de aceste dispoziții regulamentare, instanța de recurs reține că termenul de 30 de zile de redactare a hotărâri, avut în vedere și de instanța de fond, este un termen de recomandare, caracter care de altfel este recunoscut indirect și de către instanța de fond, astfel că nu poate atrage sancțiunea anulării actului redactat cu depășirea sa și nici nu poate fi contrapus dreptului recurentului de a administra proba cu înscrisuri noi în fața instanței de recurs în condițiile art. 492 C. proc. civ.

Nu poate fi reținut ca întemeiat nici argumentul adus de intimata reclamantă în sensul că nulitatea hotărârii analizate poate fi determinată de participarea la adoptarea sa a domnului procuror B. vizat de dosarul x/2019, în care s-a dispus începerea urmăririi penale in rem, cu privire la faptele ce formează obiectul sesizării organului judiciar, dosar aflat pe rolul secției pentru investigarea infracțiunilor din justiție și repartizat spre soluționare intimatei reclamante din prezenta cauză, deoarece procedura desfășurată în fața secției pentru procurori nu are caracter jurisdicțional, nefiind astfel aplicabile dispozițiile referitoare la incompatibilități din C. proc. civ.

În acest sens se are în vedere că prin dispozițiile constituționale (art. 134 alin. (2) din Constituție) și dispozițiile legale privind statutul magistraților și organizarea și funcționarea Consiliului Superior al Magistraturii adoptate în aplicarea dispoziției constituționale mai sus precizate este reglementat în mod limitativ domeniul în care Consiliul Superior al Magistraturii îndeplinește rolul de instanță de judecată, respectiv acela al răspunderii disciplinare a judecătorilor și a procurorilor. Numai în acest domeniu se poate afirma că se desfășoară de către Consiliu Superior al Magistraturii o procedură judiciară. O interpretare contrară nu poate fi făcută decât cu nerespectarea dispoziției constituționale care limitează rolul de instanță de judecată al Consiliului Superior al Magistraturii la un anumit domeniu expres reglementat.

Ca urmare, raționamentul instanței de fond în sensul că incompatibilitatea reglementată de art. 42 alin. (1) pct. 13 din C. proc. civ. este incidentă și în situația analizată în cauză prin prisma art. 2 alin. (2) C. proc. civ. este eronat deoarece această dispoziție legală, ce reglementează aplicarea generală a C. proc. civ., are în vedere aplicabilitatea acestei reglementări în cadrul procedurilor judiciare, ceea ce rezultă din titlul în care această dispoziție este cuprinsă ce face vorbire și de "principiile fundamentale ale procesului civil".

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar reține ipotetic incompatibilitatea avută în vedere de instanța de fond se constată că aceasta nu este determinantă în raport de faptul că hotărârea contestată a fost adoptată cu 5 voturi pentru și unul împotrivă, potrivit celor consemnate în cuprinsul său.

Referitor la nerespectarea prevederilor Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 661/3 iulie 2008 în speța dedusă judecății se reține că aceasta are ca principal obiectiv reglementarea procedurii de menținere în funcție a judecătorilor, procurorilor, magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, precum și a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor iar nu a condițiilor de fond ce conduc la admisibilitatea cererii de menținere în funcție după împlinirea vârstei de 65 ani.

Este adevărat că în cuprinsul acestei hotărâri se face referire la faptul că în fundamentarea punctului de vedere exprimat de colegiul de conducere care însoțește propunerea de avizare a menținerii trebuie vute în vedere orice aspecte din care să rezulte că solicitantul este în măsură să își continue activitatea în condiții corespunzătoare (pct. I.6) însă această cerință nu poate fi reținută ca limitând prerogativa Consiliului Superior al Magistraturii, prin secțiile sale, de a aprecia asupra acordării avizului în raport și de alte împrejurări obiective cum este cea privind nevoia de personal a instanței sau parchetului la care funcționează magistratul care a solicitat avizul, reliefată prin situația posturilor și volumul de activitate.

Referitor Decizia nr. 4161 din 5 noiembrie 2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014 din care instanța de fond a reținut că în analiza solicitării de menținere în funcție a magistraților după împlinirea vârstei de 65 de ani trebuie să se raporteze în mod strict la criteriul prevăzut în Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 661/2008, respectiv la aspecte din care să rezulte că solicitantul este în măsură să își continue activitatea în condiții corespunzătoare se constată că această concluzie este eronată.

Astfel, chiar în considerentele deciziei invocate ca practică judiciară se constată că se analizează și alte criterii de acordare a avizului respectiv, încărcătura pe judecător și dinamica posturilor, numai în legătură cu acest ultim criteriu arătându-se că excede prevederilor Hotărârii Plenului nr. 661/2008 concluzionându-se în final că "nu au fost reținute motive temeinic justificate care să conducă la soluția respingerii cererii petentului". Prin urmare decizia reținută ca practică relevantă de instanța de fond nu are acest caracter.

Pe de altă parte Înalta Curte, având în vedere Avizul nr. 20 (2017) al Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) - "Rolul instanțelor în aplicarea unitară a legii" reține că, deși aplicarea egală și unitară a legii asigură caracterul său general, egalitatea în fața legii și certitudinea juridică, pentru a deveni pertinente, trebuie ca hotărârile pronunțate pe un anumit aspect de drept să fie similare și să se înscrie într-o tendință generală (jurisprudență constantă). Or, în speță se invocă un singur precedent judiciar care nu poate fi asimilat unei jurisprudențe bine determinate.

Referitor la încălcarea dreptului la muncă al reclamantei instanța de recurs reține că art. 83 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în privința magistraților stabilește o vârstă standard de pensionare de 65 de ani, similară celei statuate prin Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice pentru celelalte categorii profesionale. Prin urmare neacordarea avizului de continuare a activității peste vârsta standard de pensionare reglementată la nivel național nu poate fi privită ca o negare a dreptului la muncă al reclamantei.

Cu privire la împrejurarea că intimata reclamantă a parcurs cu puțin timp înainte o procedură specială de numire ca procuror în cadrul secției de investigare a infracțiunilor din justiție ocazie cu care s-a apreciat că are o bună pregătire profesională și o conduită morală ireproșabilă se reține că aceasta nu poate fi privită ca un argument determinant în ceea ce privește procedura analizată în prezent cauză, în care, așa cum s-a precizat anterior, pe lângă criterii ce țin de îndeplinirea exigențelor profesionale de către magistrat se au în vedere și alte criterii obiective ce țin de postul ocupat de acesta și necesitatea menținerii în funcție a magistratului care a împlinit vârsta de 65 de ani, raportat și la aceste din urmă criterii.

Astfel, instanța de recurs are în vedere că ocuparea unui post de către un magistrat care a împlinit vârsta de 65 de ani este prin natura ei o măsură limitată în timp, astfel că este în competența Consiliului Superior al Magistraturii prin secțiile sale și în virtutea prerogativelor acestuia privind organizarea și funcționarea instanțelor și parchetelor precum și cele privind cariera magistraților a aprecia în baza unor criterii obiective dacă se impune menținerea magistratului care a împlinit vârsta de 65 de ani în continuare în funcție sau ocuparea postului ce urmează a deveni vacant prin alte modalități prevăzute de dispozițiile legale incidente în materie, în speță, prin hotărârea contestată, optându-se pentru ocuparea acestui post prin concursul ce urma a se organiza.

Referitor la discriminarea invocată de intimată prin raportare la situația unui coleg procuror căruia i-a fost acordat avizul de menținere în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani (Hotărârea nr. 129 din 05.03.2019 a secției pentru procurori la care face trimitere contestatoarea) se rețin ca îtemeiate susținerile recurentei în sensul că fiecare dintre solicitările de menținere în activitate după împlinirea vârstei de 65 de ani prezintă particularități proprii, cererile fiind analizate în raport de împrejurările concrete, astfel că aprecierea favorabilă a unora nu determină aplicarea unui tratament discriminatoriu prin raportare la cele care nu au fost avizate pozitiv.

Astfel și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului invocată de recurentă s-a statuat că autoritățile beneficiază de o anumită marjă de apreciere în a decide dacă și în ce măsură diferențele între diversele situații justifică un tratament juridic diferit, iar scopul acestei marje variază în funcție de anumite circumstanțe, de domeniu și de context (hotărârile din 23 iulie 1968, 16 septembrie 1996 și 6 iulie 2004, pronunțate în cauzele "Aspecte privind regimul lingvistic în școlile belgiene" împotriva Belgiei, paragraful 10, Gaygusuz împotriva Austriei, paragraful 42, Bocancea și alții împotriva Moldovei, paragraful 24).

Reclamanta a făcut trimitere numai la o situație în care s-a acordat aviz de menținere în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani, însă din analiza practicii secției pentru procurori rezultă că sunt suficiente situații în care astfel de solicitări au fost respinse (de exemplu Hotărârile nr. 02/07.01.2019 și nr. 28/05.03.2019 ale secției pentru procurori).

Față de cele anterior prezentate hotărârea contestată în cauză prin care s-a refuzat intimatei reclamante dreptul la menținerea în funcție după împlinirea vârstei de 65 de ani nu poate fi reținută ca fiind adoptată cu exces de putere în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea 554/2004.

În raport de aceste considerente și potrivit art. 496 și 497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 urmează a se admite recursul declarat de pârât.

Se va casa în parte sentința recurată și rejudecând cauza instanța de recurs va respinge acțiunea în anulare a Hotărârii nr. 518/2019 a secției de procurori din cadrul CSM, ca nefondată.

Va respinge cererea de suspendare a executării aceleiași hotărâri, ca inadmisibilă.

Va menține dispozițiile sentinței în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului CSM și dispoziția privind cheltuielile de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul CONSILIUL SUPERIOR AL MAGISTRATURII, secția PENTRU PROCURORI împotriva sentinței civile nr. 345 din 5 iulie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și rejudecând cauza:

Respinge acțiunea în anulare a Hotărârii nr. 518/2019 a secției de procurori din cadrul CSM, ca nefondată.

Respinge cererea de suspendare a executării aceleiași hotărâri, ca inadmisibilă.

Menține dispozițiile sentinței în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului CSM și dispoziția privind cheltuielile de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 octombrie 2019.