ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4720/2019

Ședința publică din data de 14 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de pe rolul Curții

Prin cererea înregistrată la data de 30.07.2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (AM POS Mediu) să dispună anularea deciziei nr. 9309/17.06.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.04.2015 emise de către pârât.

Prin sentința civilă nr. 185 pronunțată în data de 26 ianuarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea privind pe reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a învederat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, dată cu aplicarea și interpretarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

Astfel, a arătat că s-a relevat necesitatea organizării unei proceduri de negociere fără publicare anunț în temeiul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și s-a procedat la informarea UCVAP în temeiul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 30/2006.

Observatorii UCVAP au formulat observații prin adresa nr. x/10.04.2014 fapt ce a determinat autoritatea contractantă să anuleze procedura de achiziție inițiată în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prin Decizia nr. 5640/10.04.2014.

Împotriva deciziei de anulare, A. S.A. a formulat contestația nr. 68/2014.

Prin Decizia nr. 1429/CI/1456/16.05.2014 CNSC a admis contestația, a dispus anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire și a obligat Autoritatea Contractantă la continuarea procedurii.

Potrivit prevederilor art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, decizia CNSC este obligatorie pentru părți, motiv pentru care Autoritatea Contractantă a procedat la punerea ei în aplicare și la continuarea procedurii defășurate în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest context, AM POS Mediu a sancționat Autoritatea Contractantă cu o corecție de 25% pentru că a dat curs unei decizii CNSC cu caracter obligatoriu, respectând prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Invocă recurenta și prevederile art. 293 lit. s) din O.U.G. nr. 34/2006, precizând că Autoritatea Contractantă nu putea întreprinde decât acele demersuri la care a fost obligată.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

A susținut că recurenta nu a probat consolidarea definitivă a soluției administrativ jurisdicționale pe clae judecătorească iar rațiunea pentru care s-a susținut o astfel de soluție s-a circumscris tot incapacității recurentei de a proba concludența inexistenței impreviziunii.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă Unitatea Adminsitrativ Teritorială județul Sibiu a solicitat să se respingă toate apărările invocate de intimatul-pârât prin întâmpinare, ca neîntemeiate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este întemeiat și urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cu titlu prealabil, instanța de recurs precizează că motivele de recurs invocate de recurentă conduc la casarea hotărârii cu consecința reținerii spre rejudecare și nu la casare cu trimitere la aceeași instanță, nefiind întrunite condițiile prevăzute de art. 480 alin. (3) C. proc. civ.

În fapt, se reține că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.04.2015 s-a constatat că, pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/10.06.2014 "Servicii de proiectare și lucrări suplimentare de consolidare taluz, drenare ape din precipitații și infiltrații din cadrul Stației de compostare Târnava" din cadrul proiectului "Sistemul de management integrat al deșeurilor în județul Sibiu", cod SMIS 18603, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În cuprinsul acestei note s-a reținut că prin referatul de necesitate nr. 4351/19.03.2014 autoritatea contractantă a precizat că, în aprilie 2012, a fost efectuat un studiu geotehnic inițial în care se propunea realizarea a două ziduri de sprijin pentru a se evita alunecările de teren, însă autoritatea contractantă a procedat la efectuarea unui alt studiu geotehnic în care s-a reținut că soluția inițială propusă de a stabiliza zona cu ziduri de sprijin este nu numai greu de realizat, dar și inoportună.

În raport de concluziile celui de al doilea studiu geotehnic, autoritatea contractantă a procedat la derularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, invocând caracterul imprevizibil.

Prin urmare, echipa de control a constatat că, în anul 2014, autoritatea contractantă invocă imprevizibilitatea, deși în studiul geologic care a stat la baza documentației de atribuire, a contractului inițial se determină probabilitatea de alunecare a terenului și se propune execuția a două ziduri de sprijin. Prin faptul că nu a acceptat această soluție, echipa de control a apreciat că alunecările de teren survenite nu îndeplinesc condiția de imprevizibil, respectiv nu constituie o situație pe care o autoritate diligentă nu o putea prevedea.

În concluzie, echipa de control a reținut că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu dețineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertelor, pentru această deficiență aplicându-se o corecție financiară de 25% din contractul nr. x/10.06.2014 în valoare de 191.000 RON fără TVA (784.000 x 25%).

Împotriva acestei Note de constatare, reclamanta a formulat contestație, respinsă ca neîntemeiată, prin decizia de soluționare a contestației nr. 9307/17.06.2015 emisă de Direcția Generală Programe Infrastructură Mare AM POS Mediu, din cadrul Ministerului Fondurilor Europene.

Aspectele prezentate de către recurentă prin motivele de recurs, referitoare la obligativitatea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1429/CI/1456/16.05.2014 sunt pertinente și conduc la anularea actelor administrative contestate, contrar argumentelor eronate ale primei instanțe.

Astfel, se reține că, în urma derulării procedurii de atribuire aferente recurenta-reclamantă a încheiat inițial, contractul de lucrări nr. x/09.02.2012 "Instalații de tratare și închiderea depozitelor neconforme în județul Sibiu".

Apreciindu-se că a avut loc o situație imprevizibilă reprezentată de alunecări de teren și prăbușiri ale drumului de acces proiectat, din cauza volumului mare de precipitații căzut în anul 2013, pe parcursul desfășurării lucrărilor la componenta 6 - Stația de compostare Târnava, și după cum rezultă din expertiza geotehnică întocmită în luna februarie 2014, autoritatea contractantă a apreciat că se încadrează în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și a procedat la informarea UCVAP, în baza prevederilor art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind necesitatea organizării unei proceduri de negociere fără publicare anunț.

Observatorii UCVAP au formulat observații prin adresa nr. x/10.04.2014 prin care au arătat că nu sunt de acord cu organizarea procedurii de negociere fără publicare anunț, motiv pentru care recurenta-reclamantă, tocmai pentru a fi în legalitate, a anulat procedura de achiziție pe care a inițiat-o în baza prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prin emiterea Deciziei nr. 5640/10.04.2014.

Împotriva deciziei de anulare a procedurii a formulat contestație S.C. A. S.R.L., solicitând anularea rezultatului procedurii și constatarea ca fiind îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin decizia nr. 1429/CI/1456/16.05.2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația, a anulat decizia de anulare a procedurii de atribuire și a obligat Autoritatea Contractantă la continuarea procedurii.

În motivarea deciziei, Consiliul a concluzionat că:

"Față de aceste aspecte, coroborat cu faptul că contractul inițial a fost încheiat în baza unor studii/situații ale terenului anterioare datei atribuirii contractului inițial și cu condițiile meteo schimbătoare, rezultă că necesitatea autorității contractante de a achiziționa aceste lucrări s-a datorat unor circumstanțe neprevăzute".

Referitor la aprecierile observatorilor UCVAP, Consiliul a menționat fără niciun echivoc faptul că alegerea procedurii de atribuire fără publicare de anunț are la bază "raportul unor experți autorizați independenți, a unor buletine de analiză, referate elaborate atât de către antreprenor cât și de către proiectantul de specialitate, înscrisuri care nu au fost combătute de către observatorii UCVAP cu alte înscrisuri. Simpla afirmație a observatorilor desemnați UCVAP B. și C. și al coordonatorului compartimentului D. - a căror specialitate și competență nu este cunoscută, în aprecierea caracterului imprevizibil al unor lucrări proiectare și execuție consolidare taluz, drenare ape din precipitații și infiltrații - că autoritatea contractantă "nu a justificat alegerea tipului de procedură" nu poate fi reținută de către Consiliu în contraargumentarea unor expertize efectuate de experții independenți (...)".

Prin Decizia pronunțată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a consolidat, practic, legalitatea procedurii de atribuire directă a contractului de execuție lucrări, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă."

De asemenea, se rețin dispozițiile alin. (3): "Decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul de achiziție publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută."

În consecință, recurenta-reclamantă nu putea avea o altă posibilitate decât de a respecta actul emis de organismul independent cu activitate administrativ-jurisdicțională, în caz contrar fiind pasibilă de săvârșirea contravenției prevăzute la art. 293 lit. s) din O.U.G. NR. 34/2006, respectiv "neaducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului în termenul stabilit în condițiile prezentei ordonanțe, după data la care aceasta rămâne definitivă și irevocabilă;".

Împrejurarea invocată de intimatul-pârât potrivit căreia recurenta trebuia să atace în instanță decizia pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu prezintă relevanță în prezenta cauză întrucât abaterea reținută pentru care s-a aplicat corecția financiară nu a constat într-o eventuală culpă a autorității contractante prin neformularea plângerii. Exercitarea unei căi de atac reprezintă un drept al părții și nicidecum o obligație procedurală astfel că, ceea ce interesează în procesul pendinte este faptul că recurenta a pus în aplicare o decizie definitivă a unui organ administrativ-jurisdicțional, act ce are forță obligatorie prin efectul legii.

Argumentele primei instanțe inserate în cuprinsul considerentelor hotărârii recurate, prin care s-au invocat dispozițiile art. 32 indice 4 din H.G. nr. 457/2008, sunt în afara problemei de drept incidente speței, întrucât acest text legal are în vedere necondiționarea autorității de management în luarea deciziilor, de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 indice 2 și 32 indice 3.

Dimpotrivă, observatorii UCVAP au apreciat că autoritatea contractantă nu a justificat în mod concludent caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare ce fac obiectul achiziției, aceste concluzii fiind și cele reținute prin Nota de constatare criticată în prezenta cauză. În realitate, Autoritatea de Management POS Mediu, prin respingerea contestației administrative și menținerea corecției aplicate recurentei, a contrazis argumentele Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, argumente transpuse în cadrul unei Decizii definitive, cu forță obligatorie pentru autoritatea contractantă, care a respectat-o.

În acest context faptic, nu se poate reține că recurenta-reclamantă a săvârșit o neregulă din perspectiva definiției oferite de prevederile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

În cazul de față, recurenta-reclamantă a respectat întocmai dispozițiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006 care conferă caracter obligatoriu deciziilor pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, aspect care conduce la nelegalitatea actelor administrative contestate.

Față de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINSTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, se va admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (AM POS Mediu).

Se va anula decizia nr. 9309/17.06.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.04.2015 emise de către pârât.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINSTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU împotriva sentinței civile nr. 185 din 26 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința și, rejudecând cauza:

Admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (AM POS Mediu).

Anulează decizia nr. 9309/17.06.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.04.2015 emise de către pârât.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 octombrie 2019.