ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3997/2019

Ședința publică din data de 17 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 29.10.2015 pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, anularea Deciziei nr. 57/29.04.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolaul Mare înregistrată la MDRAP sub nr. x/27.02.2015; anularea Notei de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

Prin sentința civilă nr. 8 pronunțată la data de 19 ianuarie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare, județ Timiș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București și a luat act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare, la data de 10 februarie 2016, care invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinice.

Se critică hotărârea instnaței de fond apreciindu-se că a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv art. 19 și art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de neconformitate AMPOR SVAPCI 401/14.01.2015, întocmită în urma verificării administrative a procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție de lucrări nr. x/14.04.2014, s-a dispus o corecție financiară de 100%.

În motivarea acestei note s-a reținut că, potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziției este de 450.575,00 RON, care, raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/euro, reprezintă 200.867,47 Euro. Comisia de verificare a arătat că la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziția nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 și că astfel au fost încălcate prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care ar fi aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Decizia nr. 57/29.04.2015 a MDRAP privind soluționarea contestației societății și sentința reiau aceleași argumente în motivarea soluției de respingere a contestației, reținându-se incidența în speță a prevederilor art. 18, art. 19 și ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Printr-un scurt istoric arată că, la data de 26.02.2014 S.C. ARHI3D S.R.L. a predat reclamantei documentația privind evaluarea lucrărilor din care a rezultat o valoare estimată a lucrărilor de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 RON, iar în ziua imediat următoare s-a întocmit Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcții pentru proiectul - "Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako din orașul Sânnicolau Mare, județul Timiș" nr. 4113/27.02.2014 prin care a aprobat valoarea totală estimată din documentația economică, respectiv aceea de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 RON. Având în vedere această valoare, prin același referat nr. x/27.02.2014 s-a aprobat și modalitatea de atribuire a contractului, respectiv aceea de achiziție directă, în temeiul art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, solicită a se observa că determinarea modalității de atribuire a contractului s-a făcut la data de 27 februarie 2014 cu respectarea valorii impuse de art. 19 si art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Reținerile din nota de neconformitate și din decizia de respingere a contestației Societatea potrivit cărora valoarea estimată a achiziției în euro trebuia determinată potrivit cursului leu/euro din data de 02.04.2014 sunt nefondate.

În procedurile de achiziții publice intervalele de timp scurse între momentul evaluării valorii contractelor și momentul atribuirii efective a acestora sunt relativ mari, datorită procedurilor care trebuie îndeplinite. Pentru a se putea demara o procedură de atribuire a contractului și pentru a se putea întocmi documentațiile aferente acesteia trebuie, în primul rând, determinată modalitatea de atribuire.

Apreciază că art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că estimarea valorii contractului se determină înainte de inițierea procedurii de atribuire tocmai pentru a se putea determina modalitatea de atribuire și a se iniția procedurile aferente acesteia, în caz contrar, în perioadele de instabilitate a cursului leu/euro, practic nu s-ar putea încheia contracte de achiziții, întrucât valoarea estimată a contractelor la inițierea procedurii de atribuire ar fi complet diferită în euro de cea de la momentul contractului, fapt care ar pune autoritățile în situația de a relua aceleași proceduri.

Totodată mențiunea cursului leu/euro se găsește în art. 19 al O.U.G. nr. 34/2006 care se referă strict la determinarea modalității de atribuire a contractului, modalitate care se determină după stabilirea valorii contractului.

Mai mult decât atât, în cazul achiziției directe, legea nu prevede obligativitatea întocmirii unor documente de tipul celor menționate in cadrul art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006. respectiv anunț de participare sau invitație de participare.

Totodată, solicită a se observa că, pe parcursul derulării aceluiași proiect, societatea a depus o altă cerere de rambursare a unor cheltuieli făcute pentru implementarea proiectului în temeiul aceluiași contract de finanțare, iar prin Informarea nr. x/30.10.2015 pârâta i-a aprobat cheltuieli parțiale cu proiectul Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako - cod 53636.

În aceste condiții, în mod evident pârâta a recunoscut faptul că au fost respectate atât procedura de achiziție, cât si contractul de finanțare de vreme ce o parte dintre cheltuieli au fost aprobate spre rambursare.

Cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, arată că și dacă ar admite că exista o abatere de la prevederile O.U.G. nr. 34/20016, aceasta nu este suficientă, întrucât abaterea trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit.

În acest context, apreciază ca fiind esențială verificarea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Societatea a achiziționat lucrările la valoarea din caietul de sarcini și în conformitate cu contractul de finanțare, lucrări fiind executate, motiv pentru care nu se poate susține că a fost creat prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, aspect esențial pentru constatarea unei nereguli.

Ultima critică a vizat faptul că hotărârea pronunțată cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, întrucât instanța a motivat hotărârea reținând jurisprudența ÎCCJ și a CJUE în cauze care nu au legătură cu prezentul litigiu care vizează exclusiv data la care trebuia stabilită valoarea contractului raportat la cursul leu/euro.

Solicită admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea cererii de chemare în judecată ca fiind legală și temeinică.

Intimatul-pârâtă a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat în principal excepția nulității recursului, pentru nemotivare și în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul reclamantei U.A.T. orașul Sânnicolau Mare este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte precizează că, ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., criticile formulate de recurentă nu evidențiază faptul că hotărârea cuprinde motive contradictorii.

Potrivit dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, hotărârea judecătorească va cuprinde:

"(1)/…/b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

În cauză, hotărârea pronunțată de instanța de fond satisface cerințele prevăzute de dispozițiile legale menționate, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței cu privire la soluția pronunțată, chiar dacă aceasta este eronată.

Motivarea este esența hotărârilor și este necesară pentru a o face înțeleasă și acceptată de părți, dar și pentru a permite instanței de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situației de fapt și a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Însă, Înalta Curte apreciază ca fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Reclamanta a supus controlului de legalitate Decizia nr. 57/29.04.2015 de soluționare a contestației administrative formulată de reclamantă împotriva notei de neconformitate și înregistrate sub nr. x/27.02.2015, precum și nota de neconformitate nr. AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție de 100% din valoarea contractului de achiziție nr. x/14.04.2014, în cuantum de 450.575,00 RON (echivalentul a 99.808,39 Euro).

În esență, prin cele două acte administrative contestate s-a reținut că potrivit notei justificative nr. x/02.04.2014 de estimare a valorii achiziției este de 450.575,00 RON, care raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/Euro reprezintă 100.867,47 Euro, astfel că, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii reclamanta nu s-ar fi încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. Corecția de 100% a fost aplicată în temeiul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B), fiind reținute nereguli în legătură cu anunțul la participare și documentația de atribuire.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, reținând legalitatea actelor administrative contestate, prin acceptarea ca valide a argumentelor pârâtei, respectiv a aspectelor reținute prin actele a căror anulare constituie obiectul prezentei cauze.

Soluția primei instanțe este nelegală, fiind rezultatul aplicării și interpretării greșite a normelor de drept material aplicabile, respectiv a dispozițiilor art. 19 și 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

În esență, se impune a se stabili în raport de normele legale mai sus indicate, care este momentul în care reclamanta trebuia să estimeze valoarea contractului de achiziție atribuit, la data de 02.04.2014 când s-a întocmit nota justificativă de estimare a valorii acestui contract, cum pretinde pârâta, sau data de 27.02.2014 când autoritatea contractantă a întocmit raportul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcție pentru proiectul "Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako din Orașul Sânnicolalul Mare, județul Timiș" nr. 4113/27.02.2014.

Determinarea acestui moment este relevantă pentru stabilirea valorii estimate a contractului în moneda Euro, având în vedere fluctuațiile de schimb valutar Leu/Euro, întrucât la cursul din 02.04.2014 era fi fost mai mare, iar ulterior la 27.02.2014 valoarea estimată era de 99808,39 Euro, valoare care i-a permis reclamantei în calitate de autoritate contractantă să atribuie direct contractul de achiziție.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii "Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ."

În virtutea acestei norme, autoritatea contractantă poate proceda la achiziționarea directă de lucrări, fără a fi nevoită a apela la modalitățile de atribuire reglementate de acest act normativ, dacă valoarea estimată a contractului nu este mai mare decât echivalentul în RON a 100.000 euro, fără TVA. La baza acestei posibilități trebuie să stea un document justificativ, care să conțină explicații cu privire la procedura aleasă.

Conform art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare."

Relevant pentru cauză în această normă este teza I potrivit cu care estimarea valorii contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

Această normă nu poate fi interpretată decât prin coroborare cu dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 925/2006 conform căreia:

"(1) Autoritatea contractantă are obligația de a stabili programul anual al achizițiilor publice.

(2) Programul anual al achizițiilor publice se elaborează într-o primă formă până la sfârșitul ultimului trimestru al anului în curs și cuprinde totalitatea contractelor/acordurilor-cadru pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie/încheie în decursul anului următor.

(3) Autoritatea contractantă are obligația, atunci când stabilește programul anual al achizițiilor publice, de a ține cont de:

a) necesitățile obiective de produse, de lucrări și de servicii;

b) gradul de prioritate a necesităților prevăzute la lit. a);

c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual.

(4) După aprobarea bugetului propriu, autoritatea contractantă are obligația de a-și definitiva programul anual al achizițiilor publice în funcție de fondurile aprobate și de posibilitățile de atragere a altor fonduri.

(5) Programul anual al achizițiilor publice trebuie să cuprindă cel puțin informații referitoare la:

a) obiectul contractului/acordului-cadru;

b) codul vocabularului comun al achizițiilor publice (CPV);

c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în RON și în euro;

d) procedura care urmează să fie aplicată;

e) data estimată pentru începerea procedurii;

f) data estimată pentru finalizarea procedurii;

g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv."

Având în vedere dispozițiile legale anterior evocate conform cu care prin programul anual se stabilește valoarea estimată a contractului și procedura care urmează a fi aplicată, prin sintagma "înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului" folosită de legiuitor în art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 se înțelege momentul estimării valorii contractului în programul anual definitiv al achizițiilor publice, conform art. 4 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, nefiind de conceput și neprevăzut de lege ca până la declanșarea procedurii sau concomitent cu declanșarea ei autoritatea contractantă să mai fie obligată a face noi estimări ale valorii acestui contract.

Este de remarcat că atunci când se întocmește programul anual definitiv de achiziții obligațiile autorității contractante nu se rezumă numai la estimarea valorii contractului, ci și la stabilirea obiectului contractului, procedura care urmează să fie aplicată, data estimată pentru începerea procedurii și finalizarea procedurii, precum și persoana responsabilă pentru atribuirea contractului.

Așa fiind, estimarea valorii contractului la o cuantum inferior sumei de 100.000 euro prin acest plan anual, dă dreptul autorității contractante să opteze pentru atribuirea directă a contractului, fără ca această posibilitate să se schimbe dacă această valoare crește peste pragul legal menționat, în urma variațiilor cursului valutar leu/euro.

Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcție pentru proiectul "Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako din Orașul Sânnicolalul Mare, județul Timiș" nr. 4112/27.02.2014, constituie un element al programului anual de achiziție, întrucât conține estimarea valorii contractului de achiziție de lucrări pe acest proiect în RON și euro, precum și celelalte elemente menționate anterior, inclusiv procedura de achiziție directă a contractului de lucrări aferente.

Nota justificativă întocmită la demararea procedurilor de achiziție directă nu reprezintă decât o preluare a mențiunilor din referatul de aprobare a valorii estimate totale a proiectului în discuție, fără pretenția unei noi estimări a valorii acestuia.

Chiar dacă teza a 2-a a art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la valabilitatea valorii estimate a contractului la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau la momentul transmiterii invitației de participare nu are aplicabilitate în cauză, pentru că prin ipoteză aceste înscrisuri nu sunt specifice atribuirii directe, valoarea estimată trebuie să fie valabilă la momentul solicitării de oferte, însă se are vedere valoarea ei în RON, indiferent de valoarea ei în euro funcție de fluctuațiile cursului valutar, pentru că prin ipoteză metoda de atribuire a fost legal stabilită.

Se constată că în mod nelegal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, astfel cum este ea definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că hotărârea instanței care le validează este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare împotriva sentinței nr. 8 din 19 ianuarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal pe care o va casa și, rejudecând, va admite acțiunea și va anulea Decizia nr. 57/29.04.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolaul Mare și Nota de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

În condițiile art. 453 C. proc. civ., Înalta Curte va admite cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, formulată de recurenta - reclamanta, obligând intimatul-pârât la plata sumei de 150 RON, reprezentând cheltuieli de judecată taxă judiciară de timbru achitată, la fond și în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAȘUL SÂNNICOLAU MARE împotriva sentinței civile nr. 8 din 19 ianuarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare, jud. Timiș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, având ca obiect anulare act administrativ.

Anulează Decizia nr. 57/29.04.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolaul Mare și Nota de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

Obligă intimatul-pârât la plata, către recurenta-reclamantă a sumei de 150 RON, reprezentând cheltuieli de judecată taxă judiciară de timbru achitată, la fond și în recurs.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 septembrie 2019.