ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3667/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 29.10.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 58/29.04.2015 privind soluționarea contestației înregistrate la MDRAP sub nr. x/27.02.2015 și anularea Notei de neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 393/14.01.2015.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 6 din 18 ianuarie 2016, Curtea de Apel Timișoara a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta U.A.T. Orașul Sânnicolau Mare, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, rejudecând pe fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În argumentarea recursului reclamanta a susținut în primul rând că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv art. 19 și art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de neconformitate AMPOR SVAPCI 401/14.01.2015, întocmită în urma verificării administrative a procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție de lucrări nr. x/14.04.2014, s-a dispus o corecție financiară de 100%.

În motivarea acestei note s-a reținut că, potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziției este de 450.575,00 RON, care, raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/euro, reprezintă 200.867,47 euro. Comisia de verificare a arătat că la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziția nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 și că astfel au fost încălcate prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care ar fi aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Decizia nr. 57/29.04.2015 a MDRAP privind soluționarea contestației subscrisei reia aceleași argumente în motivarea soluției de respingere a contestației.

Aceleași argumente sunt preluate în motivarea hotărârii primei instanțe, reținându-se incidența în speță a prevederilor art. 18, art. 19 și ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

La data de 26.02.2014 Societatea A. SRL ne-a predat documentația privind evaluarea lucrărilor din care a rezultat o valoare estimată a lucrărilor de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 RON, iar în ziua imediat următoare la nivelul subscrisei s-a întocmit Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcții pentru proiectul - "Reabilitare Liceu Teoretic Ioan Jebelean din orașul Sânnicolau Mare, județul Timiș" nr. 4112/27.02.2014 prin care a aprobat valoarea totală estimată din documentația economică, respectiv aceea de 99.778,04 euro, echivalent a 450.438,00 RON.

Având în vedere această valoare, prin același referat nr. x/27.02.2014 s-a aprobat și modalitatea de atribuire a contractului, respectiv aceea de achiziție directă, în temeiul art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, se solicită a se constata că determinarea modalității de atribuire a contractului s-a făcut la data de 27.02.2014, cu respectarea valorii impuse de art. 19 și art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, valoarea estimată a contractului a fost determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului, iar după determinarea acestei valori s-a stabilit care este modalitatea de atribuire a contractului.

Reținerile din nota de neconformitate și din decizia de respingere a, contestației subscrisei potrivit cărora valoarea estimată a achiziției în euro trebuia determinată potrivit cursului leu/euro din data de 02.04.2014 sunt apreciate ca nefondate de recurentă.

În procedurile de achiziții publice intervalele de timp scurse între momentul evaluării valorii contractelor și momentul atribuirii efective a acestora sunt relativ mari, datorită procedurilor care trebuie îndeplinite. Pentru a se putea demara o procedură de atribuire a contractului și pentru a se putea întocmi documentațiile aferente acesteia trebuie, în primul rând, determinată modalitatea de atribuire. Or, această modalitate de atribuire trebuie determinată ulterior evaluării valorii contractului.

Astfel, după determinarea valorii contractului reclamanta a identificat modalitatea de atribuire a contractului, după care s-au făcut demersuri de identificare a surselor de finanțare și întocmirea documentației de atribuire a contractului. Intervalul de timp scurs între momentul evaluării valorii contractului și finalizarea tuturor acestor proceduri a fost mai mare de o lună.

În aceste condiții este absurdă susținerea din nota de neconformitate potrivit căreia cursul leu/euro la care trebuia calculată valoarea contractului ar fi cel din data de 02.04.2014. Dacă am primi această susținere ar însemna să acceptăm că toate demersurile efectuate pentru stabilirea modalității de atribuire și întocmirea ulterioară documentației aferente modalității de atribuire stabilite sunt în zadar și ar trebui reluate mereu aceste proceduri, în funcție de fluctuațiile cursului de schimb valutar.

Se apreciază că art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că estimarea valorii contractului se determină înainte de inițierea procedurii de atribuire tocmai pentru a se putea determina modalitatea de atribuire și a se iniția procedurile aferente acesteia. În caz contrar, în perioadele de instabilitate a cursului leu/euro, practic nu s-ar putea încheia contracte de achiziții, întrucât valoarea estimată a contractelor la inițierea procedurii de atribuire ar fi complet diferită în euro de cea de la momentul contractului, fapt care ar pune autoritățile în situația de a relua aceleași proceduri.

Referirea la cursul leu/euro se regăsește în art. 19 al O.U.G. nr. 34/2006 care se referă strict la determinarea modalității de atribuire a contractului, modalitate care se determină după stabilirea valorii contractului.

Valoarea contractului însă este întotdeauna exprimată în moneda națională, aceasta fiind moneda în care se face și plata valorii contractului.

În acest context, nu se poate reține că valoarea contractului stabilită prin evaluarea făcută nu a fost valabilă la momentul transmiterii invitației de participare, întrucât, astfel cum vă rugăm să observați, valoarea de 450.575,00 RON stabilită o dată cu evaluarea lucrărilor este cea menționată în caietul de sarcini transmis potențialilor cocontractanți o dată cu cererea de ofertă.

Mai mult decât atât, în cazul achiziției directe, legea nu prevede obligativitatea întocmirii unor documente de tipul celor menționate în cadrul art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv anunț de participare sau invitație de participare. Prin urmare în cazul achiziției directe, autoritatea contractanta nu este obligată să solicite oferte sau să întocmească alte documente suport decât cele impuse de lege ca "document justificativ" (contract/factură), deci verificarea "valabilității valorii estimate" în cazul achiziției directe trebuie interpretată în sensul încadrării în pragurile stabilite de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 la data calculării/însumării valorii estimate a contractului de achiziție publică, în speță, la data întocmirii și aprobării documentației economice.

Se mai învederează faptul că, odată cu încheierea contractului de finanțare menționat mai sus, reclamanta a mai încheiat un contract de finanțare, pentru reabilitarea celuilalt liceu din oraș. Procedurile s-au derulat concomitent pentru ambele licee, iar determinarea valorii contractului și pentru determinarea procedurii de achiziție s-au realizat în mod identic, iar cursul de schimb valutar avut în vedere a fost același ca și în prezenta cauză. Cu toate acestea, în cadrul acelui proiect, prin Informarea nr. x/30.10.2015 pârâta a comunicat reclamantei că au fost aprobate cheltuieli care vor fi rambursate în cadrul proiectului Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako - cod 53636.

Cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se arată că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește noțiunea de neregulă ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Chiar dacă s-ar admite că ar exista o abatere de la prevederile O.U.G. nr. 34/20016, vă solicităm să observați că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit.

În acest context, este esențială verificarea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 (măsura administrativă este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, prin raportare la abaterea constatată, la aptitudinea acesteia de a prejudicia bugetul general al Comunităților, la respectarea obligațiilor contractuale și a termenelor, gradul de finalizare a investiției, plata de către autoritatea de administrare a fondurilor a tranșelor cu sau fără constatarea unor nereguli).

Reclamanta a achiziționat lucrările la valoarea din caietul de sarcini și în conformitate cu contractul de finanțare, aceste lucrări au fost executate, motiv pentru care nu se poate susține că a fost creat prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale.

Or, de esența constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene precum și cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenței unui prejudiciu sau potențialitatea lui.

Deoarece, în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă constatată prin actele contestate în prezentul dosar, raportat și la faptul că din nota de constatare nu se poate aprecia impactul pe care l-a avut pretinsa încălcare asupra procesului de achiziție publică, se solicită a se constata că cerința impusă de O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la existența unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecției financiare contestate în prezenta cauză.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, reiterând apărările formulate în fața instanței de fond.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 februarie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 17 mai 2018, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul reclamantei U.A.T. orașul Sânnicolau Mare este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Obiectul prezentului litigiu este reprezentat de anularea Deciziei nr. 58/29.04.2015 de soluționare a contestației administrative formulată de reclamantă împotriva notei de neconformitate nr. AMPOR SVAPCI nr. 58/29.04.2015, precum și de anulare a notei de neconformitate nr. AMPOR SVAPCI nr. 58/29.04.2015, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție de 100% din valoarea contractului de achiziție nr. x/02.04.2014, în cuantum de 450.438,29 RON.

În esență, prin cele două acte administrative s-a reținut că potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6991/02.04.2014 valoarea estimată a achiziției este de 450.438 RON, care raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/euro reprezintă 100.836,80 euro, astfel că, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii reclamanta nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. Corecția de 100% a fost aplicată în temeiul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B), fiind reținute nereguli în legătură cu anunțul la participare și documentația de atribuire.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, reținând legalitatea actelor administrative contestate, prin acceptarea ca valide a argumentelor pârâtei, respectiv a aspectelor reținute prin actele a căror anulare constituie obiectul prezentei cauze.

Soluția primei instanțe este nelegală, fiind rezultatul aplicării și interpretării greșite a normelor de drept material aplicabile, respectiv a dispozițiilor art. 19 și 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

În esență, se impune a se stabili în raport de normele legale mai sus indicate, care este momentul în care reclamanta trebuia să estimeze valoarea contractului de achiziție atribuit, la data de 02.04.2014 când s-a întocmit nota justificativă de estimare a valorii acestui contract, cum pretinde pârâta, sau data de 27.02.2014 când autoritatea contractantă a întocmit raportul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcție pentru proiectul "Reabilitare Liceu Teoretic Ioan Jebelean din Orașul Sânnicolau Mare, județul Timiș".

Determinarea acestui moment este relevantă pentru stabilirea valorii estimate a contractului în moneda euro, având în vedere fluctuațiile de schimb valutar Leu/euro, întrucât la cursul din 27.02.2014 valoarea inițial estimată era de 99.778,04 euro, iar stabilirea în euro a valorii estimate la data de 02.04.2014 era de 100.867,47 euro, valoare care nu i-ar fi permis reclamantei în calitate de autoritate contractantă să atribuie direct contractul de achiziție.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii "Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ."

În virtutea acestei norme, autoritatea contractantă poate proceda la achiziționarea directă de lucrări, fără a fi nevoită a apela la modalitățile de atribuire reglementate de acest act normativ, dacă valoarea estimată a contractului nu este mai mare decât echivalentul în RON a 100.000 euro, fără TVA. La baza acestei posibilități trebuie să stea un document justificativ, care să conțină explicații cu privire la procedura aleasă.

Conform art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare."

Relevant pentru cauză în această normă este teza I potrivit cu care estimarea valorii contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

Această normă nu poate fi interpretată decât prin coroborare cu dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 925/2006 conform căreia:

"(1) Autoritatea contractantă are obligația de a stabili programul anual al achizițiilor publice.

(2) Programul anual al achizițiilor publice se elaborează într-o primă formă până la sfârșitul ultimului trimestru al anului în curs și cuprinde totalitatea contractelor/acordurilor-cadru pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie/încheie în decursul anului următor.

(3) Autoritatea contractantă are obligația, atunci când stabilește programul anual al achizițiilor publice, de a ține cont de:

a) necesitățile obiective de produse, de lucrări și de servicii;

b) gradul de prioritate a necesităților prevăzute la lit. a);

c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual.

(4) După aprobarea bugetului propriu, autoritatea contractantă are obligația de a-și definitiva programul anual al achizițiilor publice în funcție de fondurile aprobate și de posibilitățile de atragere a altor fonduri.

(5) Programul anual al achizițiilor publice trebuie să cuprindă cel puțin informații referitoare la:

a) obiectul contractului/acordului-cadru;

b) codul vocabularului comun al achizițiilor publice (CPV);

c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în RON și în euro;

d) procedura care urmează să fie aplicată;

e) data estimată pentru începerea procedurii;

f) data estimată pentru finalizarea procedurii;

g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv."

Având în vedere dispozițiile legale anterior evocate conform cu care prin programul anual se stabilește valoarea estimată a contractului și procedura care urmează a fi aplicată, prin sintagma "înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului" folosită de legiuitor în art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 se înțelege momentul estimării valorii contractului în programul anual definitiv al achizițiilor publice, conform art. 4 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, nefiind de conceput și neprevăzut de lege ca până la declanșarea procedurii sau concomitent cu declanșarea ei autoritatea contractantă să mai fie obligată a face noi estimări ale valorii acestui contract.

Este de remarcat că atunci când se întocmește programul anual definitiv de achiziții obligațiile autorității contractante nu se rezumă numai la estimarea valorii contractului, ci și la stabilirea obiectului contractului, procedura care urmează să fie aplicată, data estimată pentru începerea procedurii și finalizarea procedurii, precum și persoana responsabilă pentru atribuirea contractului.

Așa fiind, estimarea valorii contractului la o cuantum inferior sumei de 100.000 euro prin acest plan anual, dă dreptul autorității contractante să opteze pentru atribuirea directă a contractului, fără ca această posibilitate să se schimbe dacă această valoare crește peste pragul legal menționat, în urma variațiilor cursului valutar leu/euro.

Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcție pentru proiectul "Reabilitare Liceu Teoretic Ioan Jebelean din Orașul Sânnicolau Mare, județul Timiș" nr. 4112/27.02.2014, constituie un element al programului anual de achiziție, întrucât conține estimarea valorii contractului de achiziție de lucrări pe acest proiect în RON și euro, precum și celelalte elemente menționate anterior, inclusiv procedura de achiziție directă a contractului de lucrări aferente.

Nota justificativă întocmită la demararea procedurilor de achiziție directă nu reprezintă decât o preluare a mențiunilor din referatul de aprobare a valorii estimate totale a proiectului în discuție, fără pretenția unei noi estimări a valorii acestuia.

Chiar dacă teza a 2-a a art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la valabilitatea valorii estimate a contractului la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau la momentul transmiterii invitației de participare nu are aplicabilitate în cauză, pentru că prin ipoteză aceste înscrisuri nu sunt specifice atribuirii directe, valoarea estimată trebuie să fie valabilă la momentul solicitării de oferte, însă se are vedere valoarea ei în RON, indiferent de valoarea ei în euro funcție de fluctuațiile cursului valutar, pentru că prin ipoteză metoda de atribuire a fost legal stabilită.

În concluzie, în mod nelegal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că hotărârea instanței care le validează este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare împotriva Sentinței nr. 6 din 18 ianuarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal pe care o va casa și, rejudecând, va admite acțiunea așa cum a fost formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau Mare împotriva Sentinței nr. 6 din 18 ianuarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, admite acțiunea.

Anulează Decizia nr. 58/29.04.2015 și Nota de conformitate AMPOR SVAPCI nr. 393/14.01.2015.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 1 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - GV