ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3371/2019

Ședința publică din data de 19 iunie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială comuna Hodod a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca, prin hotărârea ce se va pronunța în cauză, să se dispună admiterea cererii, anularea Deciziei nr. 215/2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. CSM 40470/2016 și, reverificând contestația, admiterea acesteia, cu consecința anulării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. CSM 40470/2016; suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. CSM 40470/2016 în condițiile art. 15 raportat la prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004; cu cheltuieli de judecată.

Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 30/CA/2017-P.I. din 07 martie 2017, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod, reprezentantă prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind anularea Deciziei nr. 215/13.07.2016 privind soluționarea contestației și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.04.2016 emise de pârât.

A respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.04.2016 formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul.

A dispus restituirea în favoarea reclamantei a cauțiunii în cuantum de 5000 RON și a originalului recipisei de consemnare seria x nr. x înregistrată în Registrul de valori al secției la poziția 319/2017, în măsura rămânerii definitive a prezentei sentințe.

Împotriva sentinței nr. 30/CA/2017-P.I. din 07 martie 2017 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Criticile recurentei-reclamante au vizat, în esență, următoarele:

- în mod greșit instanța de fond a validat concluziile echipei de control, în condițiile în care lucrările atribuite prin actul adițional nr. x se circumscriu categoriei de lucrări noi, care nu au fost incluse inițial în deviz, fiind întocmit un memoriu justificativ care lămurește circumstanțele imprevizibile care au determinat alegerea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare;

- instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în cauză fiind îndeplinite condițiile legale, întrucât lucrările suplimentare nu puteau fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial, fără apariția unor inconveniente majore.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 23.06.2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esență că a fost identificată în mod corect abaterea constând în nerespectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, în sensul că, în implementarea contractului autoritatea contractantă a procedat la modificarea cerințelor care au stat la baza atribuirii acestuia.

Prin rezoluția din 22.10.2018 a completului investit cu soluționarea cauzei s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 215/13.07.2016 prin care a fost respinsă contestația formulată de recurenta-reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.04.2016 prin care s-a stabilit o creanță bugetară în cuantum de 67.322,24 RON (54.078,52 RON +13.243.72 RON TVA) cu titlu de cheltuieli neeligibile pe linia bugetară 5.3. în cadrul proiectului cod SMIS 11472 cu titlul "Îmbunătățirea calității infrastructurii și a procesului educațional în comuna Hodod prin extinderea și dotarea școlii Wessellenyi".

În esență, în urma unei suspiciuni de nereguli ce a vizat încălcarea dispozițiilor legale în materie de achiziții publice semnalată prin sesizarea nr. x/29.12.2015, autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului sus menționat, în ceea ce privește atribuirea contractului de execuție lucrări nr. x/1.07.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., precum și a actului adițional nr. x/30.07.2015.

Concluziile activității de verificare au fost în sensul că lucrările care fac obiectul actului adițional nr. x/30.07.2015 încheiat în baza dispoziției de șantier nr. 1/27.07.2015 prin care, în raport de situația din teren, s-a renunțat la anumite lucrări și au fost suplimentate alte cantități de lucrări, în măsura în care nu se regăsesc în oferta inițială, nu pot fi solicitate spre decontare întrucât nu a fost organizată procedură de achiziție publică.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluție însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente situației de fapt.

Efectuând propria evaluare a cauzei pentru a răspunde criticilor formulate în recurs și care vizează interpretarea greșită a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 indicat în contract, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial;"

Din cuprinsul acestui articol rezultă cu certitudine că, aplicarea procedurii de negociere directă se face doar când achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial a devenit necesară datorită unor circumstanțe imprevizibile, condiție neîndeplinită în speță.

În speță, în cuprinsul memoriului justificativ necesitatea înlocuirii unor elemente de tâmplărie, respectiv achiziționarea unor lucrări suplimentare este justificată prin existența unor erori de proiectare, menționându-se că înlocuirea ușilor și ferestrelor din lemn cu cele din PVC se impune din perspectiva faptului că și tâmplăria exterioară a clădirii este din PVC, respectiv că la o serie de devize de lucrări au existat erori de proiectare, fiind necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că motivele invocate de către recurenta-reclamantă în cuprinsul memoriului justificativ pentru achiziționarea unor servicii suplimentare care nu fuseseră incluse în contractul inițial nu se circumscriu noțiunii de circumstanțe imprevizibile.

Aceasta întrucât, manifestarea unei diligențe sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea proiectului care să includă și serviciile suplimentare, lipsa de diligență rezultând din chiar cuprinsul memoriului justificativ sus menționat.

Procedând la achiziționarea unor lucrări/servicii suplimentare fără asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind corectă constatarea neeligibilității sumei de 54.078,52 RON aferentă cantităților de lucrări care nu se regăsesc în oferta inițială și pentru care nu a fost lansată o procedură de achiziție adecvată.

Susținerile recurentei-reclamante vizând apariția unor inconveniente majore în situația în care s-ar fi lansat o procedură nouă de achiziție publică, respectiv depășirea termenului contractual cu consecința atragerii unor penalități nu pot fi primite întrucât posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de atribuire fără publicarea unui anunț de participare este recunoscută doar în situația existenței unor evenimente imprevizibile, iar situația invocată pentru a justifica maxima urgență nu trebuie în niciunul din cazuri să fie atribuită autorității contractante.

Argumentele vizând lipsa impactului financiar al modificărilor aduse contractului inițial de achiziții publice prin actul adițional nr. x/2015 sunt nerelevante întrucât neeligibilitatea cheltuielilor a fost constatată în contextul angajării acestora fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, iar încadrarea contravalorii acestora în cadrul bugetului inițial nu le transformă în cheltuieli eligibile.

Sub acest aspect se impune precizarea că neregulile descrise nu au avut doar un caracter formal, întrucât nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență are aptitudinea de a afecta prețul final de achiziție.

Concluzionând asupra aspectelor analizate, Înalta Curte reține că instanța de fond a aplicat corect dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că cheltuiala în cuantum de 54.078,52 RON aferentă cantităților de lucrări care nu se regăsesc în oferta inițială și pentru care recurenta-reclamantă nu a lansat o procedură competitivă de achiziție este neeligibilă.

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, constatând că nu sunt incidente motivele de reformare a sentinței din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod împotriva sentinței nr. 30/CA/2017-P.I. din 07 martie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 iunie 2019.