ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2446/2019

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal la data de 23 decembrie 2015 sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Culturii a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea Încheierii nr. 55 din 3 decembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 și II.2 și a Deciziei nr. 12 din 8 septembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 și II.2.

2. Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 1517 din 6 mai 2016, Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal a admis cererea principală formulată de reclamantul Ministerul Culturii, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a admis cererea de intervenție accesorie în favoarea reclamantei formulată de intervenienta SC A. SA, a anulat în parte Încheierea nr. 55 din 3 decembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 și II.2, a anulat în parte Decizia nr. 12 din 8 septembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 și II.2 și a înlăturat constatările privind plățile nelegale în sumă de 210.803 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază și privind plățile nelegale în sumă de 844.950 RON, acceptate la plată prin situațiile de lucrări, reprezentând contravaloarea cheltuielilor aferente consumului de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele: Situația de fapt: Auditorii publici externi din cadrul Departamentului II al Curții de Conturi a României au desfășurat în perioada 1 iunie 2015 - 31 iulie 2015 o acțiune cu tema "Controlul legalității utilizării și rambursării sumelor contractate direct, sub-împrumutate sau ale creditelor garantate de stat la entitățile beneficiare", pentru perioada de la momentul contractării instrumentelor de datorie publică la zi, la Unitatea de Management a Proiectului din cadrul Ministerului Culturii.

În urma verificărilor efectuate s-au constatat nereguli financiar - contabile și o serie de abateri de la legalitate și regularitate, consemnate în Raportul de control nr. x din 31 iulie 2015. Pentru valorificarea constatărilor și remedierea abaterilor, s-au dispus un număr de 8 măsuri prin Decizia nr. 12/08 septembrie 2015, în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, republicată. Împotriva măsurilor dispuse prin Decizia nr. 12/2015, reclamantul a formulat Contestația nr. 3681 din 13 octombrie 2015, conform prevederilor pct. 204 din Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități (denumit în continuare RODAS), aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014 a Plenului Curții de Conturi a României, publicată în M.O.

al României, Partea I, nr. 547 din 24 iulie 2014. Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României prin Încheierea nr. 55 din 3 decembrie 2015 a respins contestația formulată împotriva Deciziei nr. 12/2015, menținând măsurile dispuse în sarcina conducerii entității verificate. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub număr de Dosar x/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, reclamantul a solicitat anularea măsurilor prevăzute la pct. II.1 și II.2 din Decizia nr. 12/2015 și în parte a Încheierii nr. 55/2015, în ceea ce privește soluția de respingere a contestației formulați împotriva acestora.

Motivele de nulitate invocate și analiza acestora Prima instanță a apreciat ca fiind nefondată critica reclamantei privind nemotivarea actelor încheiate de pârâtă, având în vedere faptul că cele două acte contestate conține rațiunile de fapt și de drept ce au fost avute în vedere de pârâtă la emiterea lor; prin încheierea de soluționare a contestației, se răspunde punctual motivelor invocate de contestator. În ceea ce privește obiecțiunile la proiectul Raportului de control, Curtea constată că pârâta a procedat conform prev. art. 158 1 din Hotărârea nr. 155 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități: Astfel, la filele x din vol. III se află Nota de conciliere încheiată între părți, prin care au fost analizate punctele rămase în divergență, fiind astfel respectat dreptul la apărare al reclamantului.

Prin urmare, această primă critică legată de nemotivare și de neluarea în considerare a apărărilor reclamantului, este nefondată. Măsura prevăzută la pct. II.1 din Decizia nr. 12/2015 a fost dispusă în sarcina reclamantului pentru valorificarea constatărilor vizând plățile nelegal efectuate, în sumă de 210.803 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază. În cadrul contractului de execuție a lucrărilor de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național "I.L.

Caragiale" București încheiat cu SC A. SA asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligație a executantului, procurarea și întreținerea pe cheltuiala sa a tuturor dispozitivelor de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, cheltuieli efectuate în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor. Acest aspect a fost constatat și în cazul contractelor de execuție pentru realizarea celorlalte obiective de investiții din cadrul Proiectului B.D.C.E F/P 1572, respectiv Contractul de execuție nr. x/2009 - lucrări de refacere, reamenajare și refuncționalizare la "Biblioteca Națională a României" și Contractul de execuție nr. x/2010 lucrări necesare punerii în funcțiune a întregului ansamblu "Biblioteca Națională a României" prin integrarea corpului Aulă.

Prin măsura dispusă la punctul II.1, s-a dispus luarea măsurilor legale care se impun în vederea stabilirii întinderii valorii plăților nelegale efectuate în vederea recuperării celor decontate în mod nejustificat reprezentând cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, în cazul tuturor contractelor de execuție lucrări menționate mai sus, respectiv 3/2011, 4/2009, 2/2010 și 6/2007. Curtea de Conturi a dispus această măsură, pornind de la prevederile din contractele mai sus menționate (contractul de execuție a lucrărilor de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național "I.L.

Caragiale" București încheiat cu SC A. S.A asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011 - art. 11.6.lit. d); - Contractul de execuție nr. x/2009 - lucrări de refacere, reamenajare și refuncționalizare, la "Biblioteca Națională a României" - art. 12.6. lit. d); Contractul de execuție nr. x/2010) - lucrări necesare punerii în funcțiune a întregului ansamblu "Biblioteca Națională - art. 12.6.lit d; contractul de execuție de lucrări nr. x, lucrări necesare realizării Sălii Studio prin etajarea depozitului de decoruri la Teatrul Maghiar de Stat din Cluj-Napoca - art. 11.5.

lit. d) prin care s-a prevăzut: "pe parcursul execuției lucrărilor și al remedierii viciilor ascunse, executantul are obligația: ... de a procura și de a întreține pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, în cazul în care sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor sau de către alte autorități competente, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor." Pârâta a reținut că, potrivit Devizului financiar pentru lucrările de organizare de șantier anexă la Contractul nr. x/2011 și conform situațiilor de plată lunare aferente decontării lucrărilor ce fac obiectul contractului, contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază au fost cuprinse în Deviz și acceptate la plată prin situațiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale mai sus citate.

Pârâta a reținut faptul că împrejurările care au dus la producerea abaterii menționate se regăsesc în neurmărirea și neverificarea prevederilor contractuale, cât și în inexistența unui control intern satisfăcător. De asemenea, s-a remarcat că toate contractele menționate conțin clauze identice, deci o eroare apărută în primul contract încheiat se perpetuează automat și la celelalte. Reclamantul, în schimb, a susținut că aceste clauze contractuale se refereau la acele dispozitive de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază neprevăzute în organizarea de șantier, dar care pot apărea ca necesare pe parcursul execuției lucrărilor în scopul de a proteja lucrările sau de a asigura confortul riveranilor și care sunt solicitate în mod expres pe parcursul execuției lucrărilor fie de achizitor fie de alte autorități competente.

Numai în această situație se aplică prevederile acestor clauze, rezultând de aici o responsabilitate a executantului de a procura și întreține pe cheltuiala sa aceste noi dispozitive. Astfel, reclamantul susține că aceste clauze nu se puteau referi la cheltuieli deja asumate de către ofertant prin oferta câștigătoare în cadrul capitolului "Organizare de șantier" și al căror cost este inclus în devizul general și cade în sarcina achizitorului. Examinând susținerile părților, prima instanță a constatat că există o contradicție între aceste clauze contractuale citate mai sus și alte clauze, respectiv art. 4 referitor la prețul contractului. Conform acestui din urmă articol, prețul pentru îndeplinirea contractului este ferm și nemodificabil, plătibil executantului de către achizitor, conform situațiilor de lucrări prezentate.

Potrivit propunerii din oferta financiară (anexa I la contract), prețul a fost stabilit în cuantum fix cu TVA, în raport de fiecare contract. Or, prin documentația de licitație s-a solicitat operatorilor economici să întocmească oferta având în vedere estimarea unui procent pentru lucrările de organizare de șantier (nu au fost elaborate de către proiectant liste de cantități pentru categoria de lucrări "organizare de șantier", conform uzanțelor și prevederilor legale în domeniu. La procedura de licitație deschisă, operatorul economic câștigător a inclus în oferta depusă procentul aferent lucrărilor de organizare de șantier, procent explicitat de către acesta conform devizului financiar anexă a respectivei oferte.

Conform contractului încheiat pe baza ofertei declarată câștigătoare, Ministerul Culturii prin UMP se obliga să plătească organizarea de șantier conform procentului înscris în ofertă, anexă la contract. Structura devizului general la lucrările aferente unui obiectiv de investiții este prevăzută în Hotărârea Guvernului nr. 28 din 9 ianuarie 2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții.

Conform prevederilor acestui act normativ în devizul general la capitolul 4 - Cheltuieli pentru investiția de bază - sunt incluse cheltuielile aferente execuției tuturor obiectelor cuprinse în obiectivul de investiție: clădiri, construcții speciale, instalații aferente construcțiilor, precum instalații electrice, sanitare, instalații interioare de alimentare cu gaze naturale, instalații de încălzire, ventilare, climatizare, P.S.I., telecomunicații și alte tipuri de instalații impuse de destinația obiectivului. La capitolul 5 - Alte cheltuieli - subcap. 5.1. - Organizare de șantier se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții-montaj cu următoarele subpuncte: - 5.1.1.

Lucrări de construcții și instalații aferente organizării de șantier. Se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcții existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundații pentru macarale, rețele electrice de iluminat și forță, căi de acces - auto și căi ferate -, branșamente/racorduri la utilități, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu și altele asemenea. Se includ, de asemenea, cheltuielile de desființare de șantier. - 5.1.2. Cheltuieli conexe organizării de șantier.

Se cuprind cheltuielile pentru: obținerea autorizației de construire/desființare aferente lucrărilor de organizare de șantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulație, întreruperea temporară a rețelelor de transport sau distribuție de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulației rutiere, feroviare, navale sau aeriene, contractele de asistență cu poliția rutieră, contract temporar cu furnizorul de energie electrică, cu unități de salubrizare, taxe depozit ecologic, taxe locale; chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public, costul energiei electrice și al apei consumate în incinta organizării de șantier pe durata de execuție a lucrărilor, costul transportului muncitorilor nelocalnici și/sau cazarea acestora, paza șantierului, asigurarea pompierului autorizat etc. Pârâta a arătat că nu contestă aplicarea acestui act normativ, dar a reținut că prin clauzele contractuale se face precizarea suportării acestor cheltuieli de către executant.

Astfel, pe de o parte, reclamantul trebuie să plătească executantului prețul ce include și cheltuielile cu organizarea de șantier, iar pe de altă parte, executantul trebuie să suporte cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, în cazul în care sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor sau de către alte autorități competente, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor. Pârâta trebuia să facă interpretarea prevederilor contractuale prin aplicarea principiului de drept, potrivit cu care clauzele se interpretează unele prin altele, dându-li-se sensul avut în vedere de scopul părților, precum și a principiului conform căruia prevederile se interpretează în sensul în care se aplică, iar nu în sensul în care nu se aplică.

De asemenea, trebuia să facă aplicarea principiului potrivit căruia "interpretarea contractelor se face după intenția comună a părților contractante, iar nu după sensul literal al termenilor (art. 977 C. civ. sau art. 1266 noul C. civ.). Altfel spus, auditorii trebuiau să retină ceea ce părțile și-au propus să realizeze prin contract și nu termenii prin care s-au exprimat în contract, câtă vreme din actele premergătoare încheierii acestui contract se poate desprinde voința concordantă a părților într-un sens mai nuanțat decât cel folosit explicit în contract. Or, dacă executantului i-a fost acceptată oferta astfel cum a fost prezentată, nu se poate ca pe parcursul executării contractului această ofertă să-i fie nesocotită sau modificată unilateral de către beneficiarul lucrării.

Pe de altă parte, în interpretarea și aprecierea contractelor, pârâta nu putea să ignore voința reală a părților care au avut în vedere sau trebuia să aibă în vedere tot ce se putea ivi pe parcursul executării lucrărilor.

Din acest motiv, părțile au convenit că, "pe parcursul execuției lucrărilor și al remedierii viciilor ascunse executantul are obligația: … d) de a procura și de a întreține pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, în cazul în care sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor ...". Părțile au avut și au în vedere responsabilitățile executantului, exprimate prin titlul respectivelor articole, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor în cazul în care anumite cheltuieli, altele decât cele stabilite și acceptate prin oferta câștigătoare, parte integrantă a contractului, sunt solicitate de către achizitor sau de către alte autorități competente.

Astfel, interpretarea care respectă cerințele din acest punct de vedere ducea la concluzia că exprimarea defectuoasă din clauzele incriminate a avut în vedere, de fapt, acele cheltuieli cu caracter neprevăzut. Ordinul nr. 863 din 2 iulie 2008 emis de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor pentru aprobarea "Instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, prin precizări, atrage atenția ofertanților să includă în valoarea ofertată toate costurile plătibile, eligibile, legate de realizarea proiectului.

Ofertantul este responsabil pentru includerea în oferta financiară a tuturor costurilor necesare realizării lucrărilor prevăzute în documentația de atribuire/caietele de sarcini, puse la dispoziție. Ofertantul va include în cadrul propunerii financiare toate și orice costuri legate de îndeplinirea parametrilor cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini". Potrivit dispozițiilor art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006, "oferta este actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică; oferta cuprinde propunerea financiară și propunerea tehnică." Partea de organizare de șantier nu a avut în cadrul documentației de atribuire liste de cantități, pe care ofertanții să le coteze.

Autoritatea contractantă a lăsat la latitudinea și experiența fiecărui operator economic întocmirea proiectului de organizare de șantier, specificând în fișa de date, acele cheltuieli care sunt eligibile în acest capitol, conform legislației. Documentația de atribuire neavând pentru acest capitol liste de cantități de lucrări, devizul ofertă elaborat/estimat de executant, nu poate fi utilizat pentru decontarea lucrărilor. Conform instrucțiunilor de aplicare a H.G. nr. 28/2008, doar proiectantul stabilește prin formularele F1-F5 care completate cu prețuri unitare și valori, devin formulare pentru devizul ofertei și vor fi utilizate pentru întocmirea situațiilor de lucrări executate, în vederea decontării.

În această situație decontarea organizării de șantier s-a făcut procentual, din valoarea situațiilor de lucrări, conform Centralizator ofertă și contract. Pârâtul a susținut că cheltuielile cu organizarea de șantier au fost acceptate prin devizul financiar anexă la ofertă, dar pentru anumite categorii de cheltuieli cu organizarea de șantier (cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, costurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură) care se regăsesc și în anexa la ofertă, în contract prin clauzele contractuale se face precizarea suportării acestor cheltuieli de către executant.

Or, o asemenea interpretare ducea practic la modificarea ofertei și a prețului contractului, executantul primind o sumă, din care însă trebuia să suporte o parte din cheltuielile aferente lucrărilor; un asemenea aspect trebuia precizat clar și neîndoielnic în contract, pentru a se putea reține o nerespectare a contractului de către reclamant prin acceptarea la plată a situațiilor de lucrări, în condițiile în care legislația includea aceste cheltuieli în cheltuielile cu organizarea de șantier, ceea ce presupunea decontarea lor de către reclamant. Față de cele reținute, prima instanță a apreciat că neexecutarea reținută de către pârâtă se bazează, de fapt, pe o interpretare parțială a clauzelor contractuale, astfel că a constatat caracterul fondat al acestui prim motiv de nulitate.

În ceea ce privește critica legată de caracterul general al măsurii, impreciziunea și echivocul ei, prin aceea că pârâta a ordonat să se ia măsurile legale fără să spună care ar fi acelea și să stabilească întinderea valorii plăților nelegale efectuate în vederea recuperării celor decontate în mod nejustificat, prima instanță a apreciat ca fiind nefondată, fiind un aspect de formă al hotărârii pârâtei. Curtea va analiza în subsidiar și această critică, deși a constatat caracterul fondat al criticii pe fondul ei. Astfel, se reține că pârâta a stabilit valoarea abaterii constatate potrivit dispozițiilor pct. 85 subpct.

3 din RODAS (Hotărârea nr. 155 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități), care stabilesc următoarele: "Pentru fiecare deficiență constatată în urma controlului se vor consemna în mod obligatoriu următoarele elemente: ... 3. valoarea estimativă a erorii/abaterii constatate (dacă aceasta se poate cuantifica), ce se determină pe bază de date, documente și alte probe relevante (valoarea tuturor deficiențelor consemnate în raportul de control va fi estimată până la zi)." Pârâta a arătat cum a stabilit prejudiciul prin raportare la Contractul nr. x/2011, iar pentru celelalte a arătat că nu poate face o asemenea determinare, din lipsa prezentării de către reclamant a datelor financiare, dar a stabilit în sarcina acestuia obligația de a determinare acest cuantum.

Astfel, strict formal, Curtea nu poate constata o nelegalitate a modului de întocmire a deciziei pârâtei, dar a constatat mai sus netemeinicia acestor constatări, pentru considerentele expuse anterior. În ce privește constatarea de la pct. II.2. din Decizia nr. 12 din 8 septembrie 2015 referitoare la plăți nelegale în sumă de 844.950 RON, acceptate la plată prin situațiile de lucrări, reprezentând contravaloarea cheltuielilor aferente consumului de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, cheltuieli ce trebuiau suportate de către executant și plătite beneficiarului direct Prima instanță a respins și cu privire la această constatare a Curții de Conturi critica reclamantului referitoare la nulitatea acesteia din cauza aceleiași impreciziuni care lipsește de obiect măsura, pentru considerentele reținute în paragraful anterior.

În fapt, pe fondul criticii, s-a reținut că, în cadrul contractului de execuție a lucrărilor de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național "I.L. Caragiale" București, contract încheiat cu SC A. SA asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligație a executantului, suportarea costurilor pentru consumul de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, aceste costuri fiind plătite de către executant direct beneficiarului direct al lucrărilor, în baza unui protocol încheiat cu acesta.

Echipa de audit a pârâtei a constatat din verificarea documentelor puse la dispoziție de entitatea verificată, respectiv protocolul încheiat cu TNB, situația decontărilor între executant și beneficiar, devizul financiar pentru lucrările de organizare de șantier și situația finală de lucrări, următoarele: procesul-verbal de negociere la Contractul de execuție nr. x/2011 (protocol pentru consumurile de utilități) nu face referire și la decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor; decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor s-a realizat ulterior prin situațiile de lucrări aferente Contractului nr. x/2011; potrivit situației facturilor de utilități emise și încasate, executantul figurează cu facturi neachitate în sumă de 31.583 RON, acestea fiind aferente perioadei 2011 - 2014 și în sumă de 5.915 RON aferente anului 2015. Echipa de control a constatat că această contravaloare a cheltuielilor aferente consumului de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat a fost acceptată ulterior la plată prin situațiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale și ale Protocolului încheiat cu TNB referitor la aceste cheltuieli.

Astfel, pârâta a considerat că au fost încălcate prevederile următoare: - art. 11.12 - "Costurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenței șantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" - art. 12.3 - "Costurile pentru consumurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant, fiind plătite Beneficiarului direct al lucrărilor în baza unul protocol încheiat cu acesta". Pârâta a reținut că prevederea contractuală se referă atât la decontarea cheltuielilor aferente consumului de utilități, cât și la decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat pe baza unui protocol încheiat între executant și beneficiar, ceea ce nu s-a întâmplat (s-a omis decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat).

Prima instanță a reținut că în procentul contractat privind cheltuielile cu organizarea de șantier, rezultat prin estimarea unui deviz pentru lucrările de organizare șantier, s-au estimat consumurile de utilități aferente organizării de șantier pentru durata de execuție ofertată: consumul de energie electrică pentru utilajele de ridicat: macarale, ascensoare de materiale, pentru iluminatul barăcilor și a incintei organizării de șantier, precum și consumul de apă aferent organizării de șantier. Interpretarea că aceste clauze contractuale ar obliga Executantul să asigure gratuit consumurile de utilități, asemănător celei care ar obliga executantul să suporte cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază pe toată durata realizării lucrărilor, este eronată.

Dispozițiile art. 11.12 și art. 12.3 din contractul de execuție nu aduc o sarcină suplimentară raportat la clauzele contractuale cu referire la valoarea contractului și plata lucrărilor, atât pentru cele de bază, cât și pentru cele de organizare șantier sau a dispoziției, câtă vreme decontarea valorii organizării de șantier se face prin aplicarea procentului de 3,38% la valoarea totală a situației de plată pentru lucrările executate.

Potrivit art. 8 cap. 5, pct. 5.1 din anexa nr. 4 la Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 mai sus-menționată, la organizarea de șantier se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului (executantului) în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții-montaj, respectiv: - lucrări de construcții și instalații aferente organizării de șantier: se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcții existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundații pentru macarale, rețele electrice de iluminat și forță, căi de acces auto și/sau căi ferate, branșamente/racorduri la utilități, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu și altele asemenea.

Se includ, de asemenea, cheltuielile de desființare de șantier; - cheltuieli conexe organizării de șantier, pentru, obținerea autorizației de construire/desființare aferente lucrărilor de organizare de șantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulație, întreruperea temporară a rețelelor de transport sau distribuție de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulației rutiere, feroviare, navale sau aeriene, contractele de asistență cu poliția rutieră, contract temporar cu furnizorul de energie electrică, cu unități de salubrizare, taxe depozit ecologic, taxe locale; chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public, costul energiei electrice și al apei consumate în incinta organizării de șantier pe durata de execuție a lucrărilor, costul transportului muncitorilor nelocalnici și/sau cazarea acestora, paza șantierului, asigurarea pompierului autorizat etc. Intenția de a reține din valoarea lucrărilor contractate a contravalorii acelei părți ce cuprinde consumurile de utilități, precum și a cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază pe toată durata realizării lucrărilor,

resurse materiale pe care executantul avea obligația să le achiziționeze și pe care le-a plătit celui de la care le-a achiziționat (ca oricare resursă materială) - ar echivala cu obligarea antreprenorului (executantului) la impunerea de pierderi și, implicit, la modificarea prețului contractului. Mai mult, trebuie reținut faptul că pârâta nu a înțeles corespunzător conținutul articolelor 11 decembrie și 12.3., întrucât acestea se referă la costurile aferente consumurilor de utilități înregistrate de contoare sau alte aparate de măsurat. Toate consumurile de utilități au fost suportate de executant, după cum se poate constata din documentele justificative care au fost deja prezentate. Valoarea totală a ofertei a fost asumată de ofertant/executant incluzând procentul de organizare de șantier (OS), acest procent ofertat, făcând parte din valoarea totală a ofertei câștigătoare (calculat/estimat și asumat de ofertant/contractant).

În consecință, doar în situația în care cheltuielile ar fi depășit estimarea, antreprenorul (executantul) trebuia să suporte din surse proprii aceste cheltuieli, pentru că nu ar fi estimat corect aceste costuri ofertate și cuprinse în valoarea contractului. Aceasta este asumarea menționată în Documentația de Atribuire și clauzele contractuale: "Se vor asigura/suporta de către executant pe toată durata desfășurării lucrărilor, utilitățile". În caz contrar, s-ar asuma că valoarea costurilor menționate în ofertă privind utilitățile și serviciile ar fi suportate de către executant, ceea ce ar însemna, o diminuare a prețului ofertat. După cum s-a mai reținut, oferta nu a cuprins o facilitate de acest gen, ofertantul/executantul nu a precizat că renunță la costurile menționate în ofertă sau că acordă vreo facilitate de genul celei precizate de Curtea de Conturi.

Valoarea contractului, stabilită prin libera concurență în cadrul procedurii de atribuire, a rezultat prin luarea în calcul de către antreprenor a tuturor costurilor financiare legate de îndeplinirea contractului. Prin urmare, decontarea lucrărilor s-a făcut pe baza situațiilor de lucrări real executate, aprobate de responsabili tehnici angajați (diriginții de șantier) având drept suport, conform legii, propunerea financiară/oferta prezentată în cadrul licitației. În orice situație, Achizitorul (Investitorul) este cel care suportă/plătește în final prețul global necesar îndeplinirii contractului, așa cum s-a convenit prin oferta acceptată. 3. Cererea de recurs. Împotriva Sentinței nr. 1517 din 6 mai 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, pârâtă Curtea de Conturi a României a declarat recurs, în temeiul prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.

civ., solicitând casarea hotărârii atacate și rejudecând procesul în fond respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulate. Într-o primă critică, recurenta-pârâtă a susținut că prima instanță a aplicat în mod greșit dispozițiile art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, coroborate cu pct. 162 - 188, pct. 204 - 228 din RODAS, raportat la prevederile contractuale și protocoalele încheiate de intimatul - reclamant în cazul contractelor de execuție de lucrări.

1. Instanța de fond la pronunțarea hotărârii în cauză, în mod eronat nu a ținut cont de Protocolul încheiat între executant și UMP, act, care de asemenea reprezintă voința părților, încheiat în baza prevederilor art. 11.12 "Costurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenței șantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" și ale art. 12.3 "Costurile pentru consumurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant, fiind plătite Beneficiarului direct al lucrărilor în baza unui protocol încheiat cu acesta" din Contractul de execuție nr. x/2014.

Aceste costuri au fost suportate însă doar pentru utilități, fără a fi suportate și costurile aferente contoarelor. Abordarea decontării nu este unitară, aplicându-se un dublu standard pentru aceeași speță, adică acceptarea de către executant a suportării pe cheltuiala sa a unor cheltuieli, așa cum prevăd clauzele contractuale (chiar dacă au fost incluse în deviz) și a altor cheltuieli nu. Considerentele reținute de instanța de fond în hotărârea recurată nu sunt corecte, întrucât costurile se referă atât la consumul de utilități (care sunt înregistrate de aparatele de măsurat), cât și la costul contoarelor sau altor aparate de măsurat. În mod greșit prima instanță a primit susținerile reclamantului și intervenientului accesoriu referitor la situația de fapt ca fiind întemeiate, apreciind că raționamentul aplicat de către echipa de audit și ulterior de către Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României a fost unul eronat.

Astfel, măsura prevăzută la pct. II.1 din Decizia nr. 12/2015 a fost dispusă în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, în sarcina conducerii entității verificate pentru valorificarea constatărilor vizând "plățile nelegal efectuate, în sumă de 210.803 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază", valoarea abaterii constatate fiind estimată potrivit dispozițiilor pct. 85 subpct. 3 din RODAS. În cadrul contractului de execuție a lucrărilor de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național "I.L.

Caragiale" București încheiat cu SC A. SA, asociată cu SC B. SRL, nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligație a executantului, procurarea și întreținerea pe cheltuiala sa a tuturor dispozitivelor de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, cheltuieli efectuate în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor. Acest aspect a fost constatat și în cazul contractelor de execuție pentru realizarea celorlalte obiective de investiții din cadrul Proiectului B.D.C.E.

F/P 1572, respectiv: Contractul de execuție nr. x/2009 - lucrări de refacere, reamenajare și refuncționalizare, la "Biblioteca Națională a României" - Contractul de execuție nr. x/2010 - lucrări necesare punerii în funcțiune a întregului ansamblu "Biblioteca Națională a României" prin integrarea corpului Aulă; În mod greșit a reținut instanța de fond ca fiind întemeiate susținerile reclamantului potrivit cărora plățile efectuate sunt legale întrucât au la bază prevederile contractului încheiat, iar executarea contractului s-a făcut în conformitate cu oferta câștigătoare a procedurii de achiziție publică, care include și procentul aferent lucrărilor de organizare de șantier.

Prevederile contractuale care făceau referire la suportarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază se referă de fapt la alte cheltuieli "decât cele stabilite și acceptate prin oferta câștigătoare, parte integrantă a contractului" De asemenea, în mod eronat, instanța de fond a primit cele susținute de reclamant și intervenientul accesoriu, respectiv că echipa de audit trebuia să rețină ceea se părțile și-au propus să realizeze prin contract și nu termenii prin care s-au exprimat în contract, cu atât mai mult cu cât ceea ce și-au propus s-a și realizat și că nu se poate conchide după sensul literal al termenilor din contract, că ar fi vorba despre cheltuieli deja asumate de către ofertant prin oferta câștigătoare.

"în speță este vorba de acele dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază neprevăzute în organizarea de șantier, dar care pot apărea ca necesare pe parcursul execuției lucrărilor". Prevederile contractuale nu fac referire la alte costuri neprevăzute în devizul general, respectiv alte costuri rezultate cu dispozitive de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază neprevăzute la capitolul organizare de șantier, prevederile fac referire la cheltuielile necesare sau care au fost solicitate de către achizitor, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor care se regăsesc în devizul financiar anexă la ofertă.

Cheltuielile cu organizarea de șantier au fost acceptate prin devizul financiar anexă la ofertă, dar pentru anumite categorii de cheltuieli cu organizarea de șantier (cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază, costurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură) care se regăsesc și în anexa la ofertă, în contract prin clauzele contractuale se face precizarea suportării acestor cheltuieli de către executant. Mai mult, chiar din coroborarea cu celelalte prevederi contractuale, respectiv cu cele ale art. 11.13. din contractul nr. x/2011 rezultă că și '"costurile de utilități, precum și cei al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenței șantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract", în condițiile în care și aceste costuri au fost incluse în devizul financiar anexă la ofertă (cheltuieli cu organizarea de șantier).

Mai mult, în acest sens s-a încheiat un protocol prin care aceste costuri au fost suportate de către executant prin decontarea directă către beneficiar (chiar dacă ulterior au fost acceptate la decontare prin situațiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale). Față de afirmația intimatului - reclamant privind caracterul general, imprecis și echivoc al măsurii dispuse prin Decizia nr. 12/2015, a arătat instanței de fond faptul că nu a fost posibilă identificarea cheltuielilor reprezentând "alte" cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază din totalul cheltuielilor cu organizarea de șantier, deoarece acestea au fost determinate și acceptate la plată pe total cheltuieli, prin aplicarea cotei de organizare de șantier asupra fiecărei situații de lucrări.

Defalcarea plăților privind organizarea de șantier conform devizului financiar anexă la ofertă, însoțite de documente justificative care să ateste realitatea executării acestor cheltuieli a fost solicitată atât pe parcursul misiunii, cât și la ședința de conciliere, unde s-a stabilit că suma contestată să fie ajustată în funcție de documentele justificative ce vor urma a fi prezentate pentru defalcarea cheltuielilor cu organizarea de șantier. Cu toate acestea, nici până în prezent nu au fost prezentate documente justificative privind devizul final al organizării de șantier pe categorii de cheltuieli. În consecință, consideră că hotărârea instanței de fond este dată cu încălcarea prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, precum și la clauzele contractuale, respectiv cele de la art. 11.6 lit. d), art. 10.6 lit. d), art. 12.6 lit. d) și art. 15 lit. d) din Contractele de execuție lucrări nr. x, nr. 15/2014, nr. 4/2009, nr. 2/2010 și nr. 6/2007.

Astfel, art. 11.6 lit. d) prevede: "Pe parcursul execuției lucrărilor și al remedierilor viciilor ascunse executantul are obligația: (...) de a procura și întreține pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecție, îngrădire, alarmă și pază (...)."din Contractul de execuție nr. x/2011 - lucrări de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național "I.L.

Caragiale București". Măsura prevăzută la pct. II.2 din Decizia nr. 12/2015 a fost dispusă în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, în sarcina conducerii entității verificate pentru valorificarea constatărilor vizând plățile nelegale efectuate, în sumă de 844.950 RON, în urma acceptării la plată a cheltuielilor aferente consumului de utilități și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, cheltuieli prinse în situațiile de lucrări, deși acestea trebuiau suportat de către executat potrivit prevederilor contractuale. Față de nedeclararea termenelor de execuție, arată că toate contractele încheiate au o clauză care stipulează că prețul acestora este ferm și nemodificabil pe toată perioada de derulare a lor.

Echipa de audit a constatat că această contravaloare a cheltuielilor aferente consumului de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat a fost acceptată ulterior la plată prin situațiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale și ale Protocolului încheiat cu TNB referitor la aceste cheltuieli. Astfel, în cadrul contractului de execuție a lucrărilor de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național I.L.Caragiale București, contract încheiat cu SC A. SA: asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligație a executantului, suportarea costurilor pentru consumul de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, aceste costuri fiind plătite de către executant direct beneficiarului direct al lucrărilor, în baza unui protocol încheiat cu acesta.

Echipa de audit a constatat din verificarea documentelor puse la dispoziție de entitatea verificată, respectiv protocolul încheiat cu TNB, situația decontărilor între executant și beneficiar, devizul financiar pentru lucrările de organizare de șantier și situația finală de lucrări, următoarele: - procesul-verbal de negociere la Contractul de execuție nr. x/2011 (protocol pentru consumurile de utilități) nu face referire și la decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor; - decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor s-a realizat ulterior prin situațiile de lucrări aferente Contractului nr. x/2011; - potrivit situației facturilor de utilități emise și încasate, executantul figurează cu facturi neachitate în sumă de 31.583 RON, acestea fiind aferente perioadei 2011 - 2014 și în sumă de 5.915 RON aferente anului 2015. În combaterea acestor constatări, reclamantul a susținut că estimările inițiale privind organizarea de șantier s-au făcut pentru perioada inițială a contractului de 28 de luni și nu pentru durata reală de 45 luni și consideră că derularea tuturor contractelor menționate în Raportul de control s-a făcut în condiții de legalitate.

În mod eronat instanța de fond a primit ca întemeiate susținerile reclamantului, fără a reține cu privire la decalarea termenelor de execuție, faptul că toate contractele încheiate au o clauză care stipulează că prețul acestora era ferm și nemodificabil pe toată durata derulării contractelor.

În aceste condiții, plățile efectuate au încălcat prevederile art. 11.12 "Costurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenței șantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" și cele ale art. 12.3 "Costurile pentru consumurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant, fiind plătite Beneficiarului direct al lucrărilor în baza unui protocol încheiat cu acesta "din Contractul de execuție nr. x/2014 - lucrări suplimentare de stabilitate și siguranță în exploatare, optimizarea funcțională, tehnologică și organizatorică a ansamblului instituțional Teatrul Național "I.L.

Caragiale București". Prevederea contractuală se referă atât la decontarea cheltuielilor aferente consumului de utilități, cât și la decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat pe baza unui protocol încheiat între executant și beneficiar, ceea ce nu s-a întâmplat (s-a omis decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat). Valoarea abaterii a fost determinată estimativ de către echipa de audit, pe baza documentelor justificative prezentate, iar în cadrul ședinței de conciliere s-a explicat verbal de către reprezentanții UMP structura devizului privind cheltuielile cu organizarea de șantier, dar fără a aduce documente justificative în susținerea realității executării lucrărilor cu organizarea de șantier, documente din care să se poată departaja aceste cheltuieli.

În coroborarea cu celelalte prevederi contractuale, respectiv cu cele ale art. 11.13. din Contractul nr. x/2011 rezultă că și "costurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenței șantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" în condițiile în care și aceste costuri au fost incluse în devizul general. Prin urmare, în speță, instanța de fond a acceptat folosirea unui dublu standard, având în vedere că executantul a suportat cheltuielile aferente consumului cu utilitățile, așa cum prevăd clauzele contractuale (chiar dacă au fost incluse în deviz) și a altor cheltuieli nu, cum sunt cele privind costul contoarelor sau al altor aparate de măsură.

În lipsa prezentării ulterioare a devizului privind organizarea de șantier pe categorii de cheltuieli, valoarea estimativă a abaterii nu a putut fi actualizată. 4. Apărările formulate în cauză 4.1. Reclamanta Ministerul Culturii a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală și temeinică a hotărârii atacate pentru următoarele motive: În motivare, își reiterează susținerile și apărările formulate în primă instanță, în sensul că în cauză trebuie reținut că întreg Contractul de execuție nr. x/2011 a fost încheiat ca urmare a desfășurării unei proceduri de licitație publică și că dispozițiile art. 11.12 și dispozițiile art. 12.3 trebuiau să fie interpretate în raport de conținutul întregului contract și după intenția comună a părților contractante exprimată în documentația de atribuire.

Reafirmă că a dovedit că la momentul inițierii procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări la obiectivul Teatrul Național "I.L. Caragiale" București (TNB), prin documentația de licitație s-a solicitat operatorilor economici să întocmească oferta având în vedere estimarea unui procent pentru lucrările de organizare de șantier. Executantul din Contractul nr. x/2011 a prezentat oferta însoțită de Centralizatorul financiar pe obiecte în care s-a menționat că din valoarea totală a prețului ofertat de 48.376.198,47 euro, fără TVA, 3.38% din acest preț reprezintă costurile organizării de șantier (vezi Formularul de ofertă și Centralizatorul financiar pe obiecte). Organizarea de șantier a fost detaliată (deși nu avea obligația) prin Devizul financiar pentru lucrările de organizare de șantier din deviz reieșind că, potrivit art. 12.3.

din Contractul nr. x/2011, executantul a suportat costurile pentru consumul de utilități precum și costurile pentru consumul contoarelor sau al altor aparate de măsură și nu prețul contoarelor cum greșit a înțeles Curtea și cum susține în recurs.

Aceeași clauză ne spune că executantul a plătit consumurile înregistrate contorizat pentru zona predată, costuri care au fost plătite de către executant beneficiarului direct al lucrărilor, respectiv Teatrului Național București (vezi documentele anexate, respectiv Situația facturilor de utilități emise și încasate, Protocolul dintre TNB și executant cu nr. x din 15 martie 2011). Același raționament a fost aplicat și pentru executarea clauzei de la 11 decembrie potrivit căreia costurile pentru consumurile de utilități și pentru consumurile înregistrate de contoare sau de alte aparate de măsură au fost suportate de executant, acesta plătindu-i Teatrului Național aceste consumuri în baza Protocolului încheiat cu acesta (vezi mai sus).

În recurs, Curtea de Conturi continuă să interpreteze greșit protocolul susținând fără temei legal că nu se aplică protocolul, ci se aplică art. 11.12 din contract, ceea ce echivalează cu nesocotirea voinței părților contractante, voință despre care tot recurenta afirmă că se regăsește în protocolul sus-arătat care reprezintă voința părților, vezi pag. 5, pct. 1 recurs. Ori, trebuie observat că pentru clauzele 11 decembrie și 12.3. responsabilitatea urmăririi și recuperării sumelor reprezentând toate consumurile contorizate revine în exclusivitate Teatrului Național, respectiv beneficiarului direct al lucrărilor. Și din această perspectivă, pârâta-recurentă a inversat responsabilitatea privind plata consumurilor de utilități, care prin contracte ferme a fost stabilită în sarcina Teatrului Național.

În consecință, trebuie reținut faptul că pârâta-recurentă nu a înțeles și continuă să nu admită conținutul real al articolelor: - art. 11.12 din Contractul nr. x/2011 "Costurile pentru consumul de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat se suportă de către executant pe durata existenței șantierului, potrivit prevederilor art. 12.3. din prezentul contract; - art. 12.3 din același contract "Costurile pentru consumurile de utilități, precum și cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate contorizat, aferente zonei de imobil predată, se suportă de executant, fiind plătite beneficiarului direct al lucrărilor, în baza unui protocol încheiat cu acesta.

Responsabilitatea urmăririi și recuperării acestor sume revine în exclusivitate beneficiarului direct - Teatrului Național". Trebuie reținute 1. pentru Contractul nr. x/2011 următoarele: a) Formular L1 reprezentând oferta financiară a executantului b) Centralizatorul financiar pe obiecte din care rezultă că organizării de șantier