ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2548/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Soluția instanței de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.02.2014, reclamanta Societatea pentru Servicii de Mentenanță a Rețelei Electrice de Transport "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parțială a încheierii nr. 4/29.01.2014 emise de pârâtă în soluționarea contestației administrative și anularea parțială a Deciziei nr. 36/22.11.2013 a pârâtei, în sensul anulării constatărilor și măsurilor referitoare la obligația societății de a aplica O.G. nr. 119/1999 și OMFP nr. 946/2005.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1158 din 24 aprilie 2015, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Societatea pentru Servicii de Mentenanță a Rețelei Electrice de Transport "A." S.A., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și anularea actelor contestate emise de pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Recurenta-reclamantă consideră că sentința primei instanțe este nelegală pentru motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Cu privire la statutul juridic al societății recurente, având în vedere măsura dispusă de Curtea de Conturi la pct. 1 al Deciziei nr. 36/2013, se susține că aceasta este înființată ca filială a CNTEE Transelectrica S.A., dar conform art. 7 din H.G. nr. 710/2001, relațiile dintre cele două societăți se derulează numai pe baze contractuale, în condițiile legii.

Recurenta-reclamantă este o societate cu personalitate juridică, organizată conform Legii nr. 31/1990, sub forma unei societăți pe acțiuni care nu urmează situația juridică a societății mamă, aceasta din urmă deține doar controlul asupra majorității drepturilor de vot, putând să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare și de control și exercită o influență determinantă asupra strategiei de management a societății.

Din punctul de vedere al O.U.G. nr. 109/2011, recurenta-reclamantă este o întreprindere publică sub forma unei societăți comerciale la care o altă întreprindere publică (companie națională) deține o participație majoritară care îi asigură controlul.

În sensul disp. art. 2 pct. 2 din O.U.G. nr. 109/2011, întreprinderile publice sunt regiile autonome înființate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială; companiile și societățile naționale, societățile comerciale la care staul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar unic, majoritar sau la care deține controlul și societățile comerciale la care una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la lit. a) și b) dețin o participație majoritară sau participație ce le asigură controlul.

Se mai arată că "în perioada 04.01.2010 - 20.02.2013, recurenta-reclamantă a funcționat sub autoritatea Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, potrivit Anexei nr. 2 la H.G. nr. 1634/2009.

La data de 20.02.2013 a fost abrogată H.G. nr. 1634/2009 și înlocuită cu H.G. nr. 47/2013, privind organizarea MECT și, în prezent, societatea care funcționează sub autoritatea ministerului este numai Compania Națională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. și nu filialele acesteia.

O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv se aplică exclusiv entităților publice care sunt definite ca autorități publice, instituții publice, companii/societăți naționale, regii autonome, societăți comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar majoritar, cu personalitate juridică, care utilizează, administrează fonduri publice și/sau patrimoniu public.

Recurenta-reclamantă susține că nu administrează patrimoniul unei entități publice, cel al acționarului majoritar, ci are un patrimoniu propriu, distinct de cel al entității publice care o controlează.

Nici condiția acționariatului nu este îndeplinită, mai arată recurenta-reclamantă, deoarece acționarul său majoritar nu este statul sau o unitate administrativ-teritorială.

De asemenea, deși capitalul social a fost integral vărsat de stat, patrimoniul societății recurente este distinct de patrimoniul companiei/statul român.

Pentru aceste argumente, recurenta-reclamantă consideră că prevederile O.U.G. nr. 119/1999 nu o vizează și nu îi sunt opozabile, motiv pentru care nu este obligată să respecte prevederile Ordinului nr. 946/2005 pentru aprobarea Codului controlului intern/managerial, ce cuprind standardele de control intern/managerial la entitățile publice și pentru dezvoltarea sistemelor de control intern/managerial.

Cu privire la măsurile dispuse prin punctele 3, 5 și 6 din Decizia nr. 36/2013, prin care se dispune recuperarea unor presupuse prejudicii suferite de societate prin plata unor manopere și materiale aferente unor lucrări, aceasta susține că efectuează în beneficiul CNTEE Transelectrica, prin intermediul unor terți subcontractanți, anumite lucrări de reparații, urmând ca beneficiarul să recepționeze și să deconteze respectivele lucrări.

Deoarece beneficiarul a decontat lucrările nu se poate afirma producerea unui prejudiciu în patrimoniul recurentei-reclamante, ci în cel al CNTEE Transelectrica S.A., iar răspunderea este numai contractuală.

Intimata-pârâtă a concluzionat greșit că lucrările nu au fost executate, când, în realitate, acestea au fost decontate de beneficiar, punându-se cel mult problema unei documentații justificative incomplete.

3.2. Recurenta-reclamantă susține că sentința atacată este nelegală și pentru motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității".

În acest sens, recurenta-reclamantă arată că a solicitat în fața instanței de fond probele cu expertiză tehnică și expertiză contabilă, pentru constatările de la pct. 3, 4 și 5 din Decizia nr. 36/2013, însă acestea au fost respinse în mod greșit de Curtea de apel.

Spre exemplificare, recurenta-reclamantă arată că pentru lămurirea situației în care s-a reținut că au fost efectuate plăți nedatorate pentru lucrări care nu au fost executate, proba cu expertiză tehnică ar fi fost concludentă.

De asemenea, expertiza contabilă prin care s-ar fi putut stabili dacă achizițiile au fost efectuate la prețuri supraevaluate era necesară în scopul stabilirii existenței prejudiciului.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 iunie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 9 noiembrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

La pct. I.1. din dispozitivul Deciziei nr. 36/22.11.2013 emisă de Curtea de Conturi a României s-a dispus în sarcina conducerii S.C. A. S.A. să dispună măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind "implementarea și dezvoltarea sistemelor de control managerial", în conformitate cu prevederile Ordinului MFP nr. 946/2005 pentru aprobarea Codului controlului intern, cuprinzând standardele de management/control intern la entitățile publice și pentru dezvoltarea sistemelor de control managerial, cu modificările și completările ulterioare (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 9 din decizie).

La pct. 9 din decizie s-a constatat că societatea nu a respectat prevederile legale privind elaborarea și/sau dezvoltarea sistemelor de control managerial, respectiv nu a implementat în totalitate standardele de control, în sensul că:

- nu au fost constituite comisii/grupuri de lucru cu atribuții de monitorizare, coordonare și îndrumare metodologică cu privire la sistemele proprii de control managerial;

- nu există o monitorizare și o evaluare sistematică a riscurilor, nu a fost completat registrul riscurilor;

- nu a fost elaborată o procedură privind managementul riscurilor;

- nu au fost stabilite funcțiile sensibile la nivelul entității controlate.

Recurenta-reclamantă susține că nu este "entitate publică" în sensul O.U.G. nr. 119/1999, nu utilizează și nu administrează fonduri publice sau de patrimoniu public.

Din actele dosarului reiese faptul că societatea recurentă este o societate comercială pe acțiuni, cu capital social vărsat integral de acționarul unic CNTEE Transelectrica S.A.

Recurenta-reclamantă are statutul de filială a companiei naționale și patrimoniu distinct, dar este o entitate publică în sensul O.U.G. nr. 119/1999, deoarece este o societate la care statul, prin compania națională, deține capitalul majoritar/unic și care utilizează fonduri publice, urmând ca acest motiv de recurs să fie respins ca nefondat.

Referitor la măsurile dispuse prin punctele II.3, 4, 5 și 6 ale dispozitivului Deciziei nr. 36/2013 a Curții de Conturi a României, se va constata că la pct. 3 a fost obligată conducerea societății recurente să dispună măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind "acceptarea și decontarea situațiilor de lucrări de reparații LEA, în structura prevăzută de lege și cu respectarea condițiilor de autorizare a suprafețelor supuse vopsirii și totodată să dispună măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor contractelor de reparații LEA derulate în perioada 2011-2012, inclusiv pentru cele constatate în cazul Contractelor nr. x/11.08.2011; nr. x/19.05.2011; nr. x/05.12.2011; nr. x/11.08.2011; nr. x/15.11.2011; nr. x/19.05.2011 și nr. 584/28.09.2011 (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 1 din decizie).

La punctul 1 din considerentele deciziei au fost identificate contractele încheiate cu S.C. B. S.R.L., înregistrate cu nr. x/11.08.2011 și nr. x/19.05.2011, fără a exista viza de control financiar preventiv cu S.C. C. S.R.L. înregistrate cu nr. x/05.12.2011, fără viză de control financiar preventiv; cu S.C. D. S.R.L., înregistrat cu nr. x/28.09.2011, fără viza de control financiar preventiv.

De asemenea, prin Decizia nr. 36/2013 s-a constatat că au fost efectuate plăți nelegale pentru lucrări care nu au fost exercitate din contracte nr. x/11.08.2011 și nr. x/19.05.2011 încheiate cu S.C. B. S.R.L.

La punctul 4 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, a fost obligată conducerea recurentei să ia măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind "achiziția de bunuri, lucrări și servicii la prețul pieței" și să extindă verificările în vederea identificării și a altor cazuri de bunuri, lucrări și servicii achiziționate la prețuri supraevaluate, inclusiv în cazul Contractelor nr. x/12.11.2012; nr. x/21.11.2011, nr. x/17.05.2012; nr. x/28.06.2012; nr. x/04.01.2012; nr. x/03.10.2011 și nr. x/09.10.2012 (pentru înlocuirea abaterilor prezentate la pct. 2 din decizie).

În considerentele Deciziei nr. 36/2013, la pct. 2 au fost identificate achiziții de bunuri și servicii la prețuri supraevaluate.

Astfel, sunt în discuție contractele încheiate cu S.C. E. S.R.L. nr. x/12.11.2012, nr. x/28.06.2012, nr. x/04.01.2012, nr. x/3.10.2011, nr. x/06.12.2012, nr. x/17.12.2012 și nr. x/9.10.2012 și cu S.C. F. S.R.L., nr. x/21.11.2011 și nr. x/17.05.2012.

Prin pct. II.5 al dispozitivului Deciziei nr. 36/2013 a fost obligată conducerea societății să dispună măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind "decontarea lucrărilor de reparații capitale, în baza documentelor/situații de lucrări care să ateste execuția obiectivelor de investiții, totodată să extindă verificările asupra tuturor contractelor de lucrări de reparații capitale/investiții executate de terți în perioada 2011-2012 (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 3 din decizie).

Pentru acest punct a fost identificat Contractul nr. x/11.08.2011 încheiat cu S.C. G. S.A.

La pct. II.6 din considerentele Deciziei nr. 36/2013, conducerea societății recurente are obligația să dispună măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind "decontarea lucrărilor de vopsitorie stâlpi și de defrișare manuală a vegetației la liniile electrice LEA, în baza situațiilor de lucrări, întocmite de executant, în structura prevăzută de lege și cu respectarea condițiilor stabilite în caietele de sarcini privind consumul de vopsea și de manoperă".

De asemenea, urmează să se dispună măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor contractelor de lucrări de reparații curente la liniile LEA derulate în perioada 2011-2012, în vederea identificării și altor cazuri de lucrări în alte condiții decât cele stabilite în specificațiile tehnice, indicatoare de norme de deviz, inclusiv pentru cele constatate în cazul Contractelor nr. x/08.11.2011; nr. x/07.12.2011; nr. x/12.06.12012; nr. x/5.07.2011; nr. x/06.06.2011 (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 4 din decizie).

La pct. 4 în considerentele Deciziei nr. 36/2013 au fost identificate Contractele nr. x/08.11.2011 și nr. x/07.12.2011, încheiate cu S.C. H. S.R.L., nr. x/12.06.2012, încheiat cu S.C. I. S.R.L., nr. x/05.07.2011 și nr. x/06.06.2011 încheiat cu Asociația S.C. F. S.R.L. și S.C. J. S.R.L.

Prin încheierea nr. 4/29.01.2014, în urma contestației formulate de către societate, s-a dispus admiterea parțială a criticilor referitoare la pct. II.6 din Decizia nr. 36/2013, cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului ca urmare a plăților efectuate pentru lucrări decontate, pentru care, în situațiile de lucrări au fost incluse alte consumuri de vopsea, decât cele stabilite în specificațiile tehnice, indicatoare de norme de deviz și respingerea criticilor în rest.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte consideră că, într-adevăr, deși a fost admisă în parte contestația în ceea ce privește Măsura nr. 6 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, în realitate nu rezultă nicio modificare a deciziei.

Analizându-se considerentele sentinței atacate, motivele de casare, înscrisurile noi depuse în calea de atac a recursului, Înalta Curte apreciază că, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, prin sentința primei instanțe nu s-a soluționat fondul pricinii, astfel că soluția legală este cea de admitere a recursului și de casare a hotărârii cu trimitere la prima instanță pentru rejudecare, în privința Măsurilor 3, 4, 5 și 6 din Decizia nr. 36/2013.

Se va constata că judecătorul fondului și-a întemeiat soluția numai pe susținerile intimatului-pârât și a respins în mod nejustificat administrarea probelor cu expertiză tehnică și expertiză contabilă solicitate de reclamantă.

Cu privire la Măsura nr. II.3 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, în fața instanței de recurs s-a depus sentința civilă nr. 940/PI/31.10.2014 pronunțată de Tribunalul Timiș, secția a II-a civilă, în Dosarul nr. x, rămasă definitivă prin respingerea apelului, conform Deciziei nr. 281/A/30.03.2016 a Curții de Apel Timișoara, secția a II-a civilă, prin care s-a respins cererea formulată de S.C. A. S.A. București, recurenta-reclamantă din prezenta cauză, împotriva S.C. B. S.R.L.

Acțiunea a avut ca obiect recuperarea prejudiciului survenit ca urmare a încheierii Contractelor nr. x/11.08.2011 și nr. x/19.05.2011.

În dosarul amintit s-a efectuat o expertiză tehnică judiciară în specialitatea instalații pentru construcții, care a concluzionat în sensul că lucrările de vopsitorie pe cele două tronsoane s-au realizat conform devizelor de lucrări și listelor de cantități, pe întreaga suprafață a stâlpilor, inclusiv pe consolele de susținere a izolațiilor.

Hotărârea judecătorească are autoritate de lucru judecat în privința inexistenței răspunderii contractuale a S.C. B. S.R.L., iar actele emise de intimata-pârâtă Curtea de Conturi nu îi sunt opozabile, prin urmare recurenta nu se mai poate îndrepta cu acțiune împotriva societății B. S.R.L.

Întrucât la dosar nu au fost depuse hotărâri judecătorești în privința celorlalte contracte încheiate cu S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L., urmează ca instanța de rejudecare să dispună efectuarea de expertize de specialitate prin care să se stabilească dacă s-au acceptat la plată lucrări neefectuate.

De asemenea, este obligatoriu să se stabilească prin administrarea probei cu expertiză contabilă, dacă, în ipoteza existenței unui prejudiciu se fac vinovați angajații societății, iar aceasta are obligația să dispună măsuri și intrarea în legalitate în acest sens.

Măsura 4 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013 ce se referă la achiziționarea de bunuri și servicii la prețuri supraevaluate, privește contractele încheiate cu S.C. E. S.R.L. și S.C. F. S.R.L.

În recurs, s-au depus la dosar hotărâri judecătorești definitive prin care s-a respins acțiunea formulată de S.C. A. S.A. împotriva S.C. E. S.R.L., pentru recuperarea prejudiciului din Contractele nr. x/12.11.2012; nr. x/06.12.2012; nr. x/17.12.2012; nr. x/28.06.2012; nr. x/04.01.2012; nr. x/03.10.2011 și nr. x/09.10.2012, astfel încât o măsură de intrare în legalitate cu privire la această societate nu mai este posibilă, decizia civilă nr. 1068/16.06.2018 a Curții de Apel București, secția a V-a civilă, pronunțată în Dosar nr. x are autoritate de lucru judecat.

Întrucât nu s-a efectuat o expertiză contabilă în cauză, în ipoteza în care expertiza ce se va efectua în rejudecare stabilește existența abaterii, recurenta-reclamantă are obligația să se îndrepte pentru recuperarea prejudiciului împotriva persoanelor vinovate.

Prin Decizia nr. 177/C/17.06.2015, Curtea de Apel Craiova a respins apelul formulat de S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 13/05.02.2015 a Tribunalului Satu Mare, în contradictoriu cu S.C. F. S.R.L., decizia fiind definitivă.

Față de acestea, se constată că societatea și-a îndeplinit obligațiile contractuale asumate prin cele două contracte, însă nu s-a efectuat nici în această situație o expertiză contabilă care să analizeze ipoteza achiziționării de bunuri și servicii la prețuri supraevaluate.

Și în acest caz, instanța de rejudecare are obligația să administreze un probatoriu complet care să conducă la dezlegarea corectă a pricinii și să stabilească dacă cele reținute în Decizia nr. 36/2013 sunt corecte, urmând ca măsurile de recuperare a prejudiciului să se îndrepte împotriva persoanelor vinovate, cu excluderea societății, în privința căreia există o hotărâre judecătorească ce are autoritate de lucru judecat.

În privința punctelor II 5 și II6 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, instanța de fond va avea obligația să dispună efectuarea unor expertize de specialitate prin care expertul să analizeze situația decontării lucrărilor de reparații capitale, a celor de vopsitorie stâlpi și de defrișare a vegetației, pentru a se putea stabili legalitatea măsurii dispuse de intimata-pârâtă, neexistând la dosar depuse hotărâri judecătorești definitive.

În plus, Înalta Curte va reține că prin Ordonanța din data de 12.06.2017 emisă de Direcția Națională Anticorupție, secția de combatere a corupției, s-a dispus clasarea cauzei ce privește mai multe contracte încheiate cu subcontractorii recurentei-reclamante.

Este adevărat că, nefiind o hotărâre judecătorească definitivă, ordonanța nu are autoritate de lucru judecat în prezenta cauză, însă aceasta întărește soluția de casare cu trimitere spre rejudecare ce urmează să se dispună în dosar și efectuarea unor lucrări de specialitate care să conducă la pronunțarea unei hotărâri legale și temeinice care să dea posibilitatea reclamantei să propună probe în susținerea acțiunii.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante conform căreia eventualul prejudiciu se produce în patrimoniul companiei mamă și nu filialei, urmează să fie îndepărtată ca nefondată, avându-se în vedere că prezenta cauză nu are ca obiect stabilirea beneficiarului final, ci stabilirea răspunderii societății pentru deficiențe în cadrul controlului managerial și controlului preventiv.

Înalta Curte reține și că recursul analizat nu a prezentat motive de nelegalitate cu referire la măsurile dispuse la pct. I.2 și II.7, 8 și 9 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, iar Hotărârile nr. 477/2017; nr. 462/2017 și Notele nr. 700/2017 și nr. 693/2017 au fost emise ulterior actelor de control încheiate, astfel că nu pot fi avute în vedere în cauză.

Față de acestea, fiind întrunite motivele de recurs ce privesc măsurile dispuse la punctele II. 3, 4, 5 și 6 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, în temeiul art. 497 C. proc. civ. coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul, se va casa sentința recurată și se va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe pentru administrarea probei cu expertiza de specialitate și eventual înscrisuri.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul formulat de reclamanta Societatea pentru Servicii de Mentenanță a Rețelei Electrice de Transport "A." S.A. împotriva sentinței nr. 1158 din 24 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza pentru rejudecare, aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 14 iunie 2018.